ОДНОСТОРОННИЕ САНКЦИИ И АРБИТРАЖ
Автор: Роман Зыков
В XX веке мировая экономика показала беспрецедентный рост торговли и иностранных инвестиций. Для поддержания глобального товарооборота был создан целый ряд правовых и организационных инструментов, таких как соглашения о свободной торговле, двусторонние и многосторонние договоры о защите инвестиций, таможенные союзы, всемирная и региональные торговые организации и многие другие. Главной целью всего этого было обеспечение беспрепятственного перемещения товаров и услуг, основанного на принципах свободной и конкурентной торговли. С этой же целью государства делегировали часть своих судебных полномочий участникам экономических отношений, которые стали вправе самостоятельно выбирать методы разрешения коммерческих споров, наиболее востребованным из которых стал международный коммерческий арбитраж. Одним из очевидных преимуществ международного коммерческого арбитража является возможность обеспечения равного и беспристрастного отношения арбитров к сторонам, будь то государство, юридическое или физическое лицо, вне зависимости от их правового статуса, размера, типа собственности и национальности.
Одновременно, растущее значение мировой торговли сделало ее важным инструментом внешней политики целого ряда государств. Некоторые государства стали использовать свою экономическую силу в качестве инструмента давления на другие государства. В этих условиях односторонние ограничительные экономические меры ("ОЭМ") стали инструментом проецирования национальной внешней политики государства на международный уровень, и частично подменили дипломатические инструменты влияния. Следует также отметить, что в последние годы ОЭМ стали применяться и как инструмент внутриполитической конкуренции. Например, в последних двух президентских кампаниях в США активно культивировался тезис о внешнем вмешательстве во внутриполитический процесс, что стало предтечей для введения новых ОЭМ против иностранных физических и юридических лиц.
В то время как мировая экономика находилась на подъеме, ОЭМ вводились в основном в ответ на политические события за рубежом. Однако, вслед за мировым экономическим спадом и усилением международной конкуренции в торговле, ОЭМ начали применяться и для проецирования национальных экономических интересов вовне.
За последние два десятилетия использование ОЭМ различными государствами показало экспоненциальный рост. Например, начиная с 2014 года одни только США включили в различные национальные санкционные программы около 500 российских компаний. Несмотря на заявления, что данные меры вводились в ответ на определенные политические события, несложно заметить, что многие из российских компаний, которые попали под действие американских ОЭМ, являются ведущими игроками на международных рынках в области научных исследований и инжиниринга, биотехнологий, космической деятельности, ОПК, строительства, сельского хозяйства, банковской деятельности, энергетики, добывающей промышленности и других высококонкурентных областях. Аналогичная ситуация касается и ряда ведущих китайских компаний, число которых также стремительно растет в последние годы.
На сегодняшний день число различных национальных программ ОЭМ так велико, что ситуация уподобилась Большому Барьерному рифу мировой торговли с его опасными течениями, торчащими из под воды острыми рифами, обманчиво красивыми опасными хищниками, и грудами разбитых торговых судов. Для безопасной навигации в этих водах приходится использовать сложную и дорогостоящую систему комплаенса. Существующая ситуация наносит непоправимый ущерб свободной торговле и, как следствие, международному коммерческому арбитражу. В данной статье рассматриваются вопросы негативного влияния ОЭМ на международный коммерческий арбитраж, а также возможные пути уменьшения рисков, связанных с ОЭМ при рассмотрении споров в международном арбитраже.
МЕЖДУНАРОДНАЯ КРИТИКА ОЭМ
ОЭМ представляют собой односторонние экономические меры, которые вводятся одним государством или группой государств против другого государства и/или его физических и юридических лиц для достижения определенных внешнеполитических или экономических целей. Как правило, ОЭМ имеют своей целью изменить политику иностранного государства с помощью запретов или ограничений на экономические отношения между лицами из этого государства с гражданами государства, которое ввело ОЭМ.
Поскольку ОЭМ основаны на внешнеполитических или экономических целях и задачах конкретного государства, они не основаны на широком международном консенсусе, а следовательно, не имеют и международной легитимности. В правовой литературе ОЭМ закономерно подвергаются критике – “общей чертой санкций является их “недружелюбие”. Большинство из них вводятся в нарушение норм международного права и в нарушение концепции свободной торговли между государствами и отдельными лицами. Поэтому возникает вопрос об их легитимности”.[2]
Отказу в международной легитимности ОЭМ способствует и то, что односторонние санкции вводятся без соблюдения элементарных, базовых стандартов доказывания. Процесс принятия решения о включении какого-либо лица в санкционный список часто оказывается безосновательным, субъективным и политизированным, что не отвечает даже минимальным стандартам доказывания. На практике, когда то или иное государство включает лицо в санкционный список, делается это, как правило, без предоставления каких-либо убедительных доказательств – “ […] какой объем доказательств требуется для того, чтобы быть включенным в санкционные списки США? Например, нет какого-либо нормативного регулирования, которое бы устанавливало, что OFAC может включать в санкционные списки только на основе ясных и убедительных доказательств. Это означает, что OFAC может включить в списки то или иное физическое или юридическое лицо исключительно по своему усмотрению. Теоретически, хотя и маловероятно, достаточно слухов или анонимной наводки чтобы быть включенным в санкционный список”.[3] Симптоматично, что процесс включения в санкционные списки, по сути, использует тот же стандарт доказывания, что и процесс над салемскими ведьмами, который описывался следующим образом – “Слухи, однако, были не единственным видом доказательств, к которому мы сейчас обычно не прибегаем, но которое охотно применялись в процессе над салемскими ведьмами. Суд также принимал во внимание дурной или подозрительный характер обвиняемого. Доказательства обретали самые разные формы (репутация, мнения и утверждения в совершении зловредных действий), рассказы о неприятных ощущениях от личного общения и пересказы ужасных слухов”.[4] В свете таких исторических параллелей не удивительно, что ОЭМ подвергаются широкой международной критике.
Помимо этого, правовые акты, устанавливающие ОЭМ часто сформулированы расплывчатым образом, что затрудняет установление подлинного значения и эффекта ОЭМ, и подрывает принцип правовой определенности, являющийся одним из фундаментальных столпов права. Неопределенность в формулировках регламентов ОЭМ усложняет процесс комплаенса. В таких обстоятельствах, чтобы устранить любой риск ответственности или риск вторичных санкций, компании и банки просто избегают сделок с участием санкционных лиц, даже если предлагаемая сделка фактически разрешена. Например, коммерческие банки могут отказать в денежных переводах лишь потому, что плательщик фигурирует в списке ОЭМ третьего государства, ограничения которого формально не распространяются на банк. В таких условиях банки, как правило, не обременяют себя каким-либо юридическим анализом и просто отказывают в проведении платежа.
Поскольку ОЭМ имеют односторонний характер, как правило не подкреплены доказательствами и часто сформулированы крайне неопределенно, они подвергаются справедливой критике со стороны международного сообщества. В ряде докладов ООН подчеркивается, что ОЭМ совершенно недопустимы по международному праву, они "рассматриваются как нарушение принципов Устава Организации Объединенных Наций, норм международного права и многосторонней торговой системы, основанной на нормах права"[5], и “международное сообщество считает незаконными те односторонние принудительные меры, экстерриториальные последствия которых затрагивают суверенитет других государств, законные интересы юридических или физических лиц, находящихся под их юрисдикцией, а также свободу торговли и судоходства”.[6]
ОЭМ также подвергаются жесткой критике со стороны непосредственно Генеральной Ассамблеи ООН[7], Совета ООН по правам человека[8] и других международных организаций.
Наконец, ОЭМ часто критикуются государствами. Например, когда США ввели ОЭМ против российских лиц, члены ООН осудили введение односторонних экономических санкций. Среди многих, Китай заявил, что “Китай выступает, как всегда, [ ... ] против применения односторонних санкций или угрозы одностороннего применения санкций в международных отношениях"[9]; Аргентина – "мы осуждаем инициативы, направленные на изоляцию одной из сторон или введение односторонних экономических санкций, которые подрывают условия, которые могли бы привести к столь необходимому диалогу"[10]; Никарагуа – "Поскольку мы хотим мира и верим в предотвращение и разрешение конфликтов мирными средствами, мы отвергаем все односторонние методы, такие как политические или экономические санкции против Российской Федерации, поскольку они нарушают международное право и не способствуют разрядке напряженной атмосферы"[11].
Следовательно, существует универсальный консенсус в отношении того, что ОЭМ не являются частью международного публичного порядка, напротив, международное сообщество рассматривает их как нелегитимные.
ОЭМ следует отличать от международных ограничительных мер (международных санкций). В отличие от ОЭМ, международные санкции представляют собой политические и экономические меры, основанные на широком международном консенсусе и вводимые международными организациями против государств или организаций в целях защиты международного права и поддержания или восстановления международного мира и безопасности. Например, международные санкции могут быть введены Советом Безопасности ООН в соответствии со статьей 41 Устава ООН. Они определяются как “меры, не связанные с использованием вооруженных сил, должны применяться для осуществления его решений, и он может потребовать от Членов Организации применения этих мер. Эти меры могут включать полный или частичный перерыв экономических отношений, железнодорожных, морских, воздушных, почтовых, телеграфных, радио или других средств сообщения, а также разрыв дипломатических отношений”.[12] С 1966 года статья 41 Устава ООН применялась лишь в исключительных случаях, и это всегда было решением подавляющего большинства государств-членов ООН – за последние шесть десятилетий Совет Безопасности установил 30 режимов санкций в Южной Родезии, Южной Африке, бывшей Югославии (2), Гаити, Ираке (2), Анголе, Руанде, Сьерра-Леоне, Сомали и Эритрее, Эритрее и Эфиопии, Либерии (3), ДРК, Кот-д'Ивуаре, Судане, Ливане, КНДР, Иране, Ливии (2), Гвинее-Бисау, ЦАР, Йемене, Южном Судане и Мали, а также против ИГИЛ[13], Аль-Каиды и Талибана[14].
Различие между международными санкциями и ОЭМ имеет практическую важность, особенно когда перед международным арбитражем возникает необходимость дать толкование понятию “публичный порядок”. В то время как несоблюдение международных санкций может повлечь нарушение национального публичного порядка, несоблюдение ОЭМ, введенного одним государством, не влечет автоматически нарушения национального публичного порядка другого суверенного государства. Это объясняется тем, что каждое государство имеет свой суверенный публичный порядок и может использовать отличный набор инструментов для достижения своих суверенных целей, от того, что используется государством, которое установило ОЭМ. Именно поэтому, содержание односторонних ограничительным мер одних государств могут существенно отличаться от ОЭМ других государств, даже если они касаются одних и тех же лиц.
Например, 4 июля 2019 года власти Гибралтара задержали иранский супертанкер Grace 1 по подозрению в поставках нефти в Сирию. Срок задержания закончился 15 августа 2019 года. 16 августа 2019 года суд в США выдал ордер на арест танкера на том основании, что он якобы был связан с иранским Корпусом стражей исламской революции, который США объявили "террористической" организацией. США направили Гибралтару запрос о взаимной правовой помощи, содержащий информацию в поддержку заявления США о предотвращении выхода из Гибралтара Grace 1 с грузом нефти с тем, чтобы американский суд смог успеть рассмотреть вопрос о конфискации танкера. В ответ на это, Центральное управление Гибралтара сообщило, что оно не имеет оснований для обращения в Верховный суд Гибралтара с целью наложения запрета на выход Grace 1 из Гибралтара, и это связано с “действием правовых норм Европейского Союза и различиями в режимах санкций, применимых к Ирану в ЕС и США”, а также потому, что “Режим санкций ЕС против Ирана, который применяется в Гибралтаре, гораздо более ограниченный, чем режим, установленный в США” и что “Это вызвано действием отличающихся позиций и правовых режимов в США и ЕС”[15].
Действия Гибралтара являются одним из многих примеров того, что: (а) не существует универсального консенсуса по вопросу применения ОЭМ; (б) ОЭМ одного государства могут существенно отличаться по содержанию и субъектному составу от ОЭМ другого государствах; и, как следствие, (в) ОЭМ одного государства не являются обязывающими для других государств или иностранных лиц.
Учитывая враждебный и неконструктивный характер ОЭМ, целый ряд государств ввели механизмы противодействия ОЭМ для защиты физических и юридических лиц от негативного воздействия односторонних ограничительных экономических мер.
МЕХАНИЗМ КОНТРСАНКЦИЙ ЕС
Как говорилось ранее, для защиты своих экономических интересов от негативных последствий ОЭМ некоторые государства вводят механизмы контракций. Одним из таких примеров является Блокирующий статут ЕС (EC Blocking Statute), который делает незаконным для компаний ЕС соблюдение некоторых экстерриториальных ОЭМ, введенных США.[16] Блокирующий статут был принят в 1996 году в ответ на незаконные ОЭМ США в отношении Кубы, в частности, на Закон Хелмса-Бертона (Helms-Burton Act), который кодифицировал и расширил американское эмбарго в отношении Кубы, а также на Закон о санкциях в отношении Ирана и Ливии (Iran and Libya Sanctions Act). Из преамбул к Блокирующему статуту следует, что страны-члены ЕС признают, что принципиально ОЭМ нарушают международное право:
“Принимая во внимание, что третья страна ввела в действие определенные законы, нормативные акты и другие законодательные акты, которые призваны регулировать деятельность физических и юридических лиц, находящихся под юрисдикцией государства-члена ЕС;
Принимая во внимание, что своим экстерриториальным применением такие законы, нормативные акты и другие законодательные акты нарушают международное право и препятствуют достижению вышеупомянутых целей;”. [выделено автором]
Примечательно, что одновременно с непризнанием легитимности ОЭМ США в отношении лиц из ЕС, в свою очередь сам ЕС активно применяет ограничительные экстерриториальные меры в отношении лиц из других государств. По сути, Блокирующий статут ЕС является наглядным примером субъективности, односторонности и политизированности такого экономического инструмента, как ОЭМ.
На практике известен случай применения Блокирующего статута, когда в 2007 году австрийское правительство оштрафовало австрийский банк, за то, что он закрыл банковские счета кубинских граждан после того, как был поглощен хедж-фондом из США.
6 июня 2018 года Европейская Комиссия обновила Блокирующий статут, распространив его действие на ОЭМ, которые администрация Трампа ввела после выхода США из Совместного всеобъемлющего плана действий по Ирану (JCPOA), также известного как «Иранская сделка». Раздел 1 Пояснительной записки устанавливает, что Блокирующий статут ЕС:
“представляет собой важное достижение объединенных усилий ЕС против незаконного эффекта экстерриториального законодательства третьих стран”; и
“Блокирующий статут применяется в отношении экстерриториального законодательства, упомянутого в Приложении к нему ("указанное экстерриториальное законодательство"), которое в настоящее время состоит из мер США в отношении Кубы и Ирана”.[17]
Не исключено, что в будущем механизм Блокирующего статута ЕС может быть распространен и на другие программы ОЭМ введенные в отношении лиц из других стран (помимо Ирана и Кубы).
РОССИЙСКИЙ МЕХАНИЗМ КОНТРСАНКЦИЙ
Другим примером противодействия ОЭМ с помощью национальных защитных норм является новый российский закон, распространяющий исключительную компетенцию российских государственных судов на определенные виды споров и стороны, затронутые ОЭМ. Закон "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в целях защиты прав физических и юридических лиц в связи с мерами ограничительного характера, введенными иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза" был принят 8 июня 2020 года (“Закон”). Закон дополняет Арбитражный процессуальный кодекс РФ (“АПК”) новыми Статьями 248.1 и 248.2.
Закон является реакцией на антироссийские ОЭМ, которые были введены против российских юридических и физических лиц рядом государств. На сегодняшний день около 690 российских компаний и физических лиц попали в санкционные списки США и около 120 в списки ЕС. Число лиц, попавших под санкции, постоянно растет, что затрагивает ведущие сферы российской экономики.
Определение ограничительных мер
Хотя Закон считается ответом на существующие антироссийские ОЭМ, сфера его действия шире, чем может показаться. В Законе используется термин "меры ограничительного характера", которые могут включать в себя не только односторонние ограничительные экономические меры, но и теоретически, разного рода визовые ограничения, административные или уголовные ограничения, экономические и торговые квоты, тарифы и другие односторонние ограничения. Такие ограничительные меры могут исходить от иностранного государства, государственного объединения и (или) союза и (или) государственного (межгосударственного) учреждения иностранного государства или государственного объединения и (или) союза. Представляется, что Закон не распространяется на случаи, когда ограничительные меры были приняты в рамках международных организаций.
В этом смысле Закон в текущей редакции не оспаривает легитимности ограничительных мер, которые могут быть установлены в рамках международных организаций, например в рамках Статьи 41 Устава ООН.
Виды споров
Закон распространяется на споры, которые могут быть переданы сторонами в рамках международного договора или соглашения сторон в иностранные суды или международные коммерческие арбитражи, находящиеся за пределами территории Российской Федерации. Такие случаи могут касаться двух групп споров.
Первую группу составляют споры с участием лиц, в отношении которых применяются меры ограничительного характера иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза. К таким лицам относятся:
a) граждане Российской Федерации, российские юридические лица, в отношении которых иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза применяются меры ограничительного характера;
b) иностранные юридические лица, в отношении которых иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза применяются меры ограничительного характера и основанием для применения таких мер являются ограничительные меры, введенные иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза в отношении граждан Российской Федерации и российских юридических лиц.
Вторая группа относится к спорам с участием российских или иностранных лиц, если основанием для таких споров являются ограничительные меры, введенные иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза в отношении граждан Российской Федерации и российских юридических лиц.
В рамках споров второй группы Россия вполне может претендовать на роль нейтральной юрисдикции для разрешения споров, связанных с ОЭМ, между иностранными сторонами, если основанием для таких споров являются ограничительные меры, введенные иностранным государством, в отношении российских лиц. Гипотетическим примером такого спора может быть спор между китайской и немецкой компаниями, возникающий из договора субподряда на строительство завода в Беларуси, принадлежащего российской компании.
Исключительная компетенция российских судов
Законом предусмотрено, что стороны могут обратиться за разрешением спора в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту своего нахождения или месту жительства.
Условием передачи таких споров в российские суды является:
a) отсутствие в производстве иностранного суда или международного коммерческого арбитража, находящихся за пределами территории Российской Федерации, спора между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям;
b) если соглашение сторон, в соответствии с которым рассмотрение споров с их участием отнесено к компетенции иностранного суда и международного коммерческого арбитража, находящихся за пределами территории Российской Федерации, неисполнимо по причине применения в отношении одного из лиц, участвующих в споре, мер ограничительного характера иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза, создающих такому лицу препятствия в доступе к правосудию.
Признание и приведение в исполнение арбитражных решений
Закон не препятствует признанию и приведению в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения, принятых по иску лиц, находящегося под ОЭМ.
Если иностранное судебное или арбитражное решение вынесено в отношении лица, находящегося под ОЭМ, то признание и приведение в исполнение иностранного решения допускается, если это лицо не возражало против рассмотрения с его участием спора иностранным судом, международным коммерческим арбитражем, находящимися за пределами территории Российской Федерации, в том числе не обращалось с заявлением о запрете инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, находящихся за пределами территории Российской Федерации.
Запреты против исков
Закон вводит такой новый для российского права процессуальный инструмент, как запрет на инициирование или продолжение разбирательства в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, находящихся за пределами территории Российской Федерации.
Лицо, которое является или может стать стороной разбирательства в иностранном суда или арбитраже вправе обратиться в российский суд с просьбой запретить другой стороне инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде или арбитраже. Заявления рассматриваются единоличным судьей, постановление которого может быть обжаловано в кассационную инстанцию в месячный срок. Судья может также взыскать со стороны, нарушившей определение арбитражного суда по делу о запрете инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, денежную сумму, не превышающую размера исковых требований, предъявленных в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, а также понесенных стороной спора судебных расходов.
КИТАЙСКИЙ МЕХАНИЗМ КОНТРСАНКЦИЙ
9 января 2021 года Министерство торговли Китайской Народной Республики ("MOFCOM") опубликовало "Правила о блокировании необоснованного экстерриториального применения иностранного законодательства и других мер" ("Правила").[18]
Статья 2 Правил предусматривает, что они применяются к ситуациям, когда экстерриториальное применение иностранного законодательства и других мер в нарушении внутреннего права и основных принципов международных отношений необоснованно запрещает или ограничивает гражданину, юридическому лицу или иной организации Китая ("лицо из КНР") заниматься нормальной экономической, торговой и связанной с ней деятельностью с другим государством или лицом этого государства. В таких ситуациях лицо из КНР должно сообщить об этом в MOFCOM в течение 30 дней с момента возникновения ситуации (Статья 5).
В соответствии со статьей 6 Правил, MOFCOM должен создать оперативную группу для оценки экстерриториального применения ОЭМ, при этом будет принимать во внимание:
- нарушается ли международное право или основные принципы международных отношений;
- потенциальное воздействие на национальный суверенитет, безопасность и интересы развития Китая;
- потенциальное воздействие на законные права и интересы лиц из КНР;
- другие факторы, которые должны быть приняты во внимание.
Если после проведения оценки MOFCOM обнаружит необоснованное экстерриториальное применение иностранного законодательства и других мер, он вправе издать запретительный приказ о признании, приведении в исполнение и соблюдении соответствующих иностранных ОЭМ.
В соответствии со статьей 9 Правил, если лицо соблюдает иностранное законодательство и другие меры в рамках запретительного приказа и тем самым нарушает законные права и интересы соответствующего лица из КНР, последнее может возбудить судебные разбирательства в народном суде и потребовать компенсации от лица.
Кроме того, если решение или постановление, вынесенное в соответствии с иностранным ОЭМ в рамках запретительного приказа, причиняет убытки лицу КНР, то последнее может в соответствии с законом возбудить судебное разбирательство в народном суде и потребовать компенсации от лица, которое извлекает выгоду из указанного решения или постановления.
Если лицо (контрагент) отказывается исполнить вступившее в законную силу решение или постановление народного суда, лицо из КНР может обратиться в народный суд для принудительного исполнения в соответствии с законом.
Поскольку в ЕС, России и Китае созданы правовые механизмы для противодействия ОЭМ, можно предположить, что они ожидают, что в обозримом будущем число лиц, против которых введены ОЭМ будет только увеличиваться.
ВЛИЯНИЕ ОЭМ НА МЕЖДУНАРОДНЫЙ АРБИТРАЖ
Нарастающий массив национальных программ ОЭМ, введенных некоторыми государствами против граждан других государств, а также законы о противодействии ОЭМ негативно влияют на мировую торговлю, а следовательно, и на международный коммерческий арбитраж. Для того чтобы защитить свои интересы в международном арбитраже, санкционная компания должна пройти сложную полосу препятствий в виде юридических и организационных ограничений, которые довольно часто становятся непреодолимым барьером на пути защиты своих прав. Практически на каждом этапе арбитражного процесса санкционной компании требуется совершить дополнительные действия чтобы реализовать свои процессуальные права, что ставит ее в неравные условия по сравнению с оппонентом. Вне всяких сомнений это подрывает саму основу арбитража, который существует для обеспечения независимого и беспристрастного разрешения споров на принципах состязательности и процессуального равенства сторон. Среди прочих можно выделить проблемы, возникающие на этапах:
(a) привлечения внешних консультантов и подрядчиков (юристов, экспертов, переводчиков, стенографистов, центра для слушаний и др.);
(b) инициации арбитражного разбирательства и уплаты арбитражного сбора;
(c) формирования состава арбитража;
(d) анализа степени влияния ОЭМ на договорные обязательства;
(e) обращения в суд за отменой арбитражного решения; наконец,
(f) обращения в суд за признанием и приведением в исполнение арбитражного решения;
Хотя этот перечень не является исчерпывающим, указанные вопросы, пожалуй, чаще других возникают в делах с участием санкционных лиц. Ниже мы кратко рассмотрим некоторые из них.
Привлечение юридических представителей
Как правило, подготовка к арбитражу начинается с выбора юридического представителя. Например, если компания находится под санкциями ЕС, то следует ожидать, что найм европейской юридической фирмы займет какое-то время, и не исключено, что поиск юристов окажется безрезультатным. Но даже если компания не находится под ограничительными мерами ЕС, а например, находится только под ограничительными мерами США, то европейские юридические фирмы, которые имеют присутствие в США или в которых работают американские сотрудники или обслуживаются американские клиенты могут отказаться от представления интересов санкционной компании.
Понимая, что процесс найма юристов будет сопряжен с вопросами ОЭМ, санкционные компании нередко обращаются сразу в несколько потенциальных юридических фирм. На этом этапе раскрывается информация о своем санкционном статусе, о контрагенте, а также общая информация о споре. В то время как некоторые юридические фирмы сразу отказываются от работы, другие проводят внутренний санкционный комплаенс и, в итоге, могут обратиться за государственной лицензией для представления интересов клиента. Поскольку заявка на получение лицензии ОЭМ требует раскрытия информации о сторонах, договоре и споре, само по себе такое обращение в государственный орган за лицензией может нанести вред обеим сторонам спора. Процесс получения лицензии может занять от нескольких недель до нескольких месяцев, в результате чего, список потенциальных юристов сократится с десятка до одного-двух в лучшем случае. Это существенно сокращает выбор кандидатов на представление интересов в арбитраже, по сравнению с возможностями контрагента по выбору юридического представителя. В конечном итоге, не исключено, что компания так и не сможет нанять юристов в той или иной юрисдикции. По этой причине за последние годы существенно возросла роль российских юридических фирм, к которым перешли на обслуживание российские компании, находящиеся под ОЭМ.
Кроме того, следует учитывать, что в работе с санкционными компаниями могут применяться более жесткие условия оплаты юридических услуг. Например, некоторые ОЭМ ограничивают сроки кредитования до 14 дней. Чтобы избежать обвинений в нарушении ОЭМ, юридические фирмы вынуждены гораздо чаще выставлять счета с тем, чтобы не «кредитовать» юридические услуги дольше 14 дней. Такой подход увеличивает объем административной работы со стороны юридических фирм и клиентов.
Привлечение эксперта
Эксперты традиционно привлекаются в международные разбирательства для дачи пояснений по юридическим, бухгалтерским, техническим и другим узкоспециальным вопросам. По данным исследования, которое было проведено университетом Queen Mary в 2012 году, “в среднем, свидетели-эксперты участвуют в двух третях арбитражных разбирательств”[19]. Кроме того, “в подавляющем большинстве арбитражных разбирательств свидетели-эксперты назначаются сторонами (90%), и реже – арбитрами (10%)”.
Таким образом, опрос показал, что превалирующей практикой в международных арбитражных разбирательствах является назначение экспертов именно сторонами. Санкционная компания, которая планирует привлечь эксперта в процесс, в принципе сталкивается с теми же проблемами, что и при привлечении в дело внешних юристов. В свою очередь, это может существенно ограничить список подходящих кандидатов на роль эксперта, увеличивает расходы и трудозатраты.
Одним из частых вопросов, который может быть поставлен перед юридическими экспертами является вопрос о влиянии ОЭМ на договорные обязательства. Например, если стоит вопрос о влиянии ОЭМ США, то это потребует эксперта, квалифицированного по праву США. Вместе с тем, в соответствии с Разделом 31 §589.506(a)(1) Свода федеральных нормативных актов США (Code of Federal Regulations), гражданам США разрешается консультировать санкционные компании по вопросам комплаенса и требований законодательства США.[20] Однако следует учитывать то, что §589.506(а) не распространяется на предоставление экспертных показаний в иностранных судах или арбитражных судах от имени санкционной компании без получения соответствующей лицензии OFAC. На практике OFAC отказывает в выдаче таких лицензий. В этих обстоятельствах, для арбитражных процессов за пределами США приходится искать эксперта, который имеет юридическую квалификацию в США, имеет опыт работы в области ОЭМ США, не имеет конфликта интересов, и при этом, не является гражданином или резидентом США. Очевидно, что такой набор требований существенно сужает круг потенциальных экспертов, и в определенной степени нарушает принцип равенства сторон в арбитраже. В таких обстоятельствах, возможным практическим решением этой проблемы является назначение эксперта составом арбитража, а не сторонами. Поэтому, если сторона предвидит трудности с привлечением эксперта в арбитражном процессе, имеет смысл обсудить данный вопрос с составом арбитража и процессуальным оппонентом на самом раннем этапе разбирательства и включить договоренность в процессуальный приказ №1. Альтернативой может стать соглашение (в арбитражной оговорке или Процессуальном приказе №1) о применении Пражских правил об эффективной организации процесса в международном арбитраже, в которых фактически закреплен отказ от привлечения экспертов сторон, в пользу экспертов, которых назначает состав арбитража (статья 6).[21]
Привлечение подрядчиков
Помимо прочего, сторонам арбитражного разбирательства могут потребоваться и факультативные услуги, например услуги переводчиков, стенографистов, поставщиков оборудования и программного обеспечения для слушаний, помещений для слушаний и другие. Несмотря на то, что данные услуги являются факультативными, а в ряде процессов и вовсе могут не понадобиться, обычно найм этих услуг происходит в авральном порядке и, как правило, незадолго до слушаний. Поскольку подрядчикам также потребуется время на проведение внутреннего комплаенса, это следует учитывать при планировании процесса.
Аналогично, чтобы избежать проволочек, стороны могут, например на этапе согласования процессуального приказа №1, оговорить условия и порядок привлечения поставщиков факультативных услуг. Привлечение и оплата услуг может осуществляться непосредственно составом арбитража, с компенсацией расходов составу арбитража сторонами.
Начало арбитражного производства в соответствии с институциональным арбитражным регламентом
Для того, чтобы начать арбитражное разбирательство по правилам того или иного арбитражного института ("АИ") истец должен подать заявление об арбитраже (или исковое заявление) и оплатить регистрационный сбор. Если АИ находится в государстве, которое ввело ОЭМ против заявителя, АИ обязано соблюдать такие ограничения. Однако, даже если АИ находится в третьем государстве, которое не вводило ОЭМ, велика вероятность, что АИ сочтет необходимым пройти процесс комплаенса, чтобы убедиться, что не нарушает ОЭМ какого-либо государства, дабы исключить риск штрафных мер или вторичных санкций. Например, ОЭМ, введенные США, являются обязательными для “лиц из США” (граждан и резидентов США). Поскольку в некоторых ведущих европейских АИ работают лица из США, в том числе на руководящих должностях, это может распространить действие ОЭМ США на такие АИ, соответственно ОЭМ обретают экстерриториальный эффект. Чтобы избежать негативного эффекта от применения ОЭМ, АИ могут исключить лиц из США из процесса принятия решений и кейс менеджмента по санкционным делам (“ring fencing”). По той же причине АИ может использовать нейтральную валюту, чтобы избежать связи с финансовой системой государства, которое ввело санкции. Так, например, ICC предлагает возможность оплаты арбитражного сбора в евро, как альтернативе доллару США.
В 2015 году ICC, LCIA и SCC опубликовали совместное заявление о потенциальном влиянии санкций ЕС на международные споры, администрируемые европейскими арбитражными институтами (“Заявление”). В своем Заявлении арбитражные институты разъяснили, что “Внесение физического или юридического лица в санкционный список не создает запрета на обращение с просьбой об арбитраже в ТПС, МТП, ЛМТС”, с оговоркой, что такому физическому или юридическому лицу рекомендуется “заранее сообщить в соответствующий арбитражный институт о намерении обратиться в него до подачи просьбы об арбитраже”, для того чтобы учреждения могли “обсудить с со сторонами дополнительные административные требования, которые должны быть соблюдены ими или арбитражным институтом, например необходимость обращения в соответствующий государственный орган с заявлением о применении предусмотренного санкционным законодательством исключения из положения о замораживании активов в случаях, когда средства, предназначены исключительно для оплаты разумного профессионального вознаграждения или возмещения понесенных издержек, связанных с оказанием юридических услуг”.[22]
Совместное Заявление, было с оптимизмом воспринято российскими пользователями арбитража. Подтверждением тому стали результаты Опроса Арбитражной Ассоциации о влиянии санкций на международный коммерческий арбитраж, который был проведен в 2016 году ("Опрос РАА"). Опрос РАА показал, что, хотя некоторые пользователи уже столкнулись с проблемами администрирования дел в некоторых АИ, большинство выразило уверенность в том, что они смогут эффективно защитить свои права именно в институциональном арбитраже.[23] Вместе с тем, были и некоторые скептики, которые ставили под сомнение способность АИ обеспечить высокое качество администрирования санкционных споров.
Нужно сказать, что с годами число скептиков выросло, главным образом из-за реального опыта взаимодействия с АИ по санкционный спорам. Трудности в первую очередь были связаны с длительным процессом получения лицензий на администрирование дел в АИ и проблемами с оплатой арбитражных расходов АИ.
Одним из очевидных недостатков необходимости получения консультативных решений или лицензий от государственных органов является нарушение конфиденциальности. При получении государственного разрешения на администрирование дела, АИ раскрывает государственным органам информацию о сторонах и предмете спора, параметры спорного контракта. Учитывая высокую степень субъективности и политизированности в стандартах доказывания со стороны государственных органов, ответственных за введение и имплементацию ОЭМ, значительно возрастают риски штрафных мер и вторичных санкций. Поэтому нередко использование институционального арбитража несет дополнительные регуляторные и финансовые риски. В этом смысле арбитраж ad hoc все больше завоевывает популярность в спорах с участием санкционных лиц. В первую очередь благодаря тому, что можно обеспечить полную конфиденциальность процесса, ну и конечно благодаря тому, что состав арбитража ad hoc гораздо более гибок в плане структурирования арбитражных расходов.
В этой связи, некоторые российские компании, в том числе и те, кто не находится под ОЭМ, начинают постепенно пересматривать свои предпочтения в арбитраже, которые формировались на протяжении десятилетий. Некоторый спад числа российских дел уже сейчас можно увидеть в статистике ряда европейских АИ.
На сегодняшний день основным препятствием для рассмотрения споров в институциональном арбитраже является оплата санкционными лицами арбитражных расходов. Даже в тех случаях, когда денежные переводы осуществляются в не санкционной валюте, банковский отделы комплаенса обычно блокируют денежные переводы от санкционных или связанных с ними лиц. Например, локальный немецкий банк вероятнее всего откажется от проводки платежа от российского лица под ОЭМ США, даже если это лицо не включено в европейские ОЭМ, даже если платеж произведен в евро. Связано это со стремлением банка исключить любые риски штрафных мер или вторичных санкций со стороны властей США (OFAC). В конечном счете, не получив от истца оплаты регистрационного сбора или депозита на арбитражные расходы, АИ откажется от возбуждения или продолжения арбитражного разбирательства, как это предписывает арбитражный регламент.
Оплата арбитражных расходов является ахиллесовой пятой институционального арбитража. Как правило, АИ обслуживаются в одном-двух банках и не склонны рассматривать альтернативные валюты или альтернативные банки, которые бы согласились принимать платежи от санкционных компаний для покрытия арбитражных расходов. Аналогичная ситуация связана и с возвратом санкционной стороне неиспользованной части депозита на покрытие арбитражных расходов после завершения дела.
Процедуру инициации институционального арбитража, в том числе механизм оплаты арбитражных расходов, рекомендуется согласовывать сторонам на стадии составления арбитражного соглашения. Существует ряд договорных инструментов для минимизации негативных последствий потенциальных ОЭМ, включая каскадные арбитражные соглашения (waterfall clauses), альтернативные валютные и платежные условия, которые позволяют минимизировать негативное влияние ОЭМ на арбитражное разбирательство.
Растущее число дел, в которых возникают проблемы с администрированием споров с участием санкционных компаний, поднимает несколько концептуальных вопросов.
Во-первых, влечет ли отказ или невозможность со стороны АИ администрировать арбитраж неисполнимость, недействительность или иным образом прекращение действия арбитражного соглашения? От ответа на данный вопрос зависит то, прекращается ли пророгационный эффект арбитражной оговорки и возникает ли у санкционной компании право обратиться в государственный суд за защитой своих прав, если да, то в какой суд.
Во-вторых, если арбитражное соглашение считается неисполнимым в части администрирования спора согласованным АИ (в связи с невозможностью этого АИ получения оплаты от стороны спора), отменят ли это само намерение сторон передать все свои споры в арбитраж (а не в государственный суд)? Другими словами, обязаны ли стороны предпринять все возможные усилия для того, чтобы разрешить спор именно посредством арбитража, например, адаптировав оговорку под ad hoc?
В-третьих, если ответчик в арбитражном разбирательстве, который находится под санкциями, предъявляет встречный иск, но АИ не может принять от ответчика оплату дополнительного депозита на покрытие арбитражных расходов, и, как следствие, состав арбитража не рассматривает такой встречный иск, нарушает ли это права ответчика. Далее, оказывает ли это влияние на действительность/исполнимость всего арбитражного соглашения? Какой форум становится компетентным рассмотреть такой встречный иск и не возникнет ли ситуации с параллельными разбирательствами или конкурирующими решениями?
В-четвертых, любой институциональный арбитражный регламент, по сути, является публичной офертой АИ оказать услуги по администрированию спора. Когда стороны включают ссылку на арбитражный регламент конкретного АИ, они принимают условия этой публичной оферты. Если АИ по какой-либо причине отказывается от администрирования спора, означает ли это что АИ нарушает взятые на себя обязательства в рамках арбитражного регламента?
В-пятых, если АИ по какой-либо причине отказывается от администрирования спора, влечет ли это гражданско-правовую ответственность АИ? Большинство арбитражных регламентов содержат положения об ограничении своей ответственности, однако такие положения обычно касаются “любого действия или бездействия в связи с арбитражным производством”[24]. Вместе с тем, согласно тем же арбитражным регламентам, арбитражное производство начинается после того, как АИ получает просьбу об арбитраже и оплату суммы регистрационного сбора. Формально, любой период времени до начала арбитражного производства (в том числе до уплаты регистрационного сбора) не охватывается положениями арбитражного регламента об ограничении ответственности АИ. Таким образом, сторона, которой отказано в администрировании спора, вправе обратиться в компетентный государственный суд для взыскания убытков в связи с нарушением АИ своих обязательств по арбитражному регламенту.
Формирование состава арбитража
Формирование состава арбитража также может создать определенные трудности в спорах, связанных с ОЭМ. Некоторые кандидаты могут отказаться от назначения арбитром от стороны под санкциями или председателем состава арбитража, особенно если ОЭМ наложены страной, гражданином или резидентом которой является кандидат. Такая ситуация как правило ограничивает круг подходящих кандидатов и замедляет процесс формирования состава арбитража. Ситуация может усугубиться, если применимым материальным правом является право государства, которое наложило ОЭМ, но подходящие кандидаты из этого государства не соглашаются принимать назначения. Еще хуже, если сторона арбитража попадает в списки ОЭМ, когда состав арбитража уже сформирован и началась активная фаза арбитражного процесса. В такой ситуации не исключено, что возникнет необходимость полной или частичной замены состава арбитража и «перезапуска» арбитражного процесса. Открытым также остается вопрос компенсации работы арбитра, который заявляет самоотвод в связи с введенными в течении арбитражного разбирательства ОЭМ.
Опрос РАА по влиянию санкций в 2016 году показал, что арбитры в целом не видят проблем с получением назначений от компаний, находящихся под действием ОЭМ. Было опрошено 99 арбитров, 62 из которых были гражданами государств, которые ввели ОЭМ против российских компаний, и 37 опрошенных – из других стран.[25]
77 из опрошенных арбитры ответили, что если место арбитража находится в государстве, которое ввело ОЭМ, то они все же готовы выступить в качестве арбитра. Лишь 8 опрошенных отказались бы от назначения, а 15 человек не ответили на этот вопрос. Подводя итог, можно сказать, что 77% всех опрошенных арбитров приняли бы назначение от санкционной компании, если бы место арбитража находилось в государстве, которое ввело ОЭМ.
Однако если место арбитража находится за пределами государстве, которое ввело ОЭМ, то 72 респондента приняли бы назначение, в то время как 7 опрошенных отказались бы, оставшийся 21 респондент не ответили на этот вопрос. Таким образом, 72% всех опрошенных арбитров приняли бы назначение от санкционной компании, если бы место арбитража не находилось в государстве, которое ввело ОЭМ.
Хотя результаты Опроса РАА достаточно оптимистичны, на практике, формирование состава арбитража нередко сопряжено с трудностями. В качестве практической рекомендации, на этапе разработке договора и арбитражного соглашения, сторонам не следует подчинять договор и арбитражное соглашение праву государства, которое ввело ОЭМ. Точно так же можно порекомендовать обращать внимание на существующие и потенциальные будущие ОЭМ при выборе места арбитража.
Влияние ОЭМ на коммерческие контракты
Нередко при разрешении спора с участием санкционной компании возникает необходимость правового анализа влияния ОЭМ на договорные обязательства сторон. Речь может идти о вопросах публичного порядка, форс-мажора, существенного изменения обстоятельств, тщетности, действительности и возможности исполнения договора, затронутого ОЭМ.
Хотя некоторые из этих вопросов могут быть урегулированы в самом договоре, толкование остальных может зависеть от норм применимого материального права, особенно его императивных норм. Поэтому содержание императивных норм должно учитываться при составлении договора и арбитражной оговорки. Например, одной из таких императивных норм является Статья 11 Регламента Совета (ЕС) № 833/2014 от 31 июля 2014 года об ограничительных мерах в связи с действиями России, дестабилизирующими ситуацию на Украине, которая гласит:
"1. Никакие требования в связи с каким-либо договором или сделкой, исполнение которых было прямо или косвенно затронуто, полностью или частично, мерами, введенными в соответствии с настоящим Регламентом, включая требования о возмещении ущерба или любые другие требования такого рода, такие как требование о компенсации или требование по гарантии, в частности требование о продлении или выплате облигации, гарантии или возмещения, в частности финансовой гарантии или финансового возмещения, в любой форме, не подлежат удовлетворению, если они сделаны:
а) субъектами, упомянутыми в пунктах (b) или (с) Статьи 5 или перечисленными в Приложении III;
(б) любыми другими российскими физическими, юридическими лицами или организациями;
(с) любыми физическими, юридическими лицами или организациями, действующими через или от имени одного из физических, юридических лиц или организаций, упомянутых в пунктах (а) или (б) настоящего пункта.”
Несмотря на то, что Статья 11 не конкретизирует кто является субъектом правоприменения (пассивная форма – “никакие требования … не подлежат удовлетворению”), теоретически эту формулировку можно интерпретировать как запрет всем АИ и арбитрам из ЕС удовлетворять любые требования, предъявленные санкционной компанией или от ее имени. Более того, такой запрет распространяется на “любые другие российские физические, юридические лица или организации”. Несложно представить, что Статья 11 Регламента широко применяется европейскими компаниями для ограничения своей ответственности по ранее заключенным договорам с российскими контрагентами, которые попали под европейские ОЭМ.
Учитывая правовые и организационные сложности, которые может повлечь за собой применение того или иного национального права (например, сложность с наймом юристов, экспертов, назначение арбитров), российским компаниям рекомендуется выбирать применимое право нейтрального государства, которое не ввело и вряд ли введет ОЭМ в будущем. Более того, в качестве альтернативы, стороны могут полностью исключить применение национального права и обратиться к lex mercatoria (например, Принципам международных коммерческих договоров UNIDROIT) и разным типовым документам, разработанным отраслевыми организациями, например, формам FIDIC, INCOTERMS и другим.
Отмена, признание и приведение в исполнение арбитражных решений
Отмена, признание и приведение в исполнение арбитражного решения является конечным пунктом назначения. На этом этапе взыскатель столкнется с вопросом о том не нарушает ли исполнение арбитражного решения “публичный порядок” государства места исполнения арбитражного решения. Тема публичного порядка является неисчерпаемым источником вдохновения государственных судов, которые трактуют его по-разному. Не углубляясь в данный вопрос, можно буквально с помощью нескольких цитат проиллюстрировать практику применения публичного порядка государственными судами.
“Невозможно дать определение публичному порядку и его сложно описать. Это переменная величина; она должна меняться, и она меняется в зависимости от привычек, уровня интеллектуального развития и допущений конкретного общества”[26].
“Невозможно сказать, каков может быть взгляд человека или судьи на то, что такое публичный порядок”[27].
“Публичный порядок — это крайне неуправляемый жеребец, однажды оседлав которого, вы не сможете даже предположить куда он вас понесет"[28].
Действительно, невозможно сказать, каким может быть взгляд того или иного судьи на публичный порядок, особенно когда речь идет о действии ОЭМ в отношении взыскателя. В конце концов, для большинства санкционных компаний не так уж это и важно, потому как не всякий сможет успешно добраться до стадии признания и приведения в исполнение арбитражного решения.
ЧТО ДЕЛАТЬ?
Как правило ОЭМ вводятся в отношении компаний, которые активно вовлечены в международный торговой оборот. Многие исследования показывают, что именно коммерческий арбитраж является предпочтительным методом разрешения внешнеэкономических споров. Хотя нет никаких сомнений в том, что он таковым и останется, на повестке дня остро стоит вопрос о том, сможет ли институциональный арбитраж адаптироваться к меняющимся обстоятельствам, таким как быстрое расширение национальных программ ОЭМ. От этого зависит будущее ведущих АИ. Если АИ не предпримут активных защитных действий по минимизации влияния ОЭМ на администрирование дел, то все больше пользователей будет уходить в более нейтральные АИ (Азия, Африка, Латинская Америка), либо выбирать арбитраж ad hoc с местом арбитража в нейтральных государствах.
Пожалуй, единственным правильным решением было бы исключение арбитража из сферы действия ОЭМ. Именно АИ должны возглавить движение за арбитраж, свободный от политических ограничений с тем, чтобы: (а) гарантировать доступ к правосудию, поскольку это является базовым и естественным правом каждого; и (б) выполнить взятые на себя договорные обязательства по арбитражным регламентам.
Пора вспомнить, что международный арбитраж является делокализованной системой, которая предполагает значительную степень процессуальной свободы сторон. Полномочия АИ и арбитров основаны не на решениях органов исполнительной власти или текущей политической конъюнктуре, а на соглашении равных сторон. Пользователи арбитража сделали свой осознанный выбор. Мяч на стороне арбитражных институтов, чтобы доказать, что выбор этот правильный.
[1] Зыков Роман Олегович, Генеральный секретарь Арбитражной ассоциации (Россия), Управляющий партнер юридической фирмы Мансорс.
[2] Marc Blessing, Impact of the Extraterritorial Application of Mandatory Rules of Law on International Contracts (Helbing & Lichtenhahn 1999), p.19.
[3] Erich Ferrari, OFAC Director Offers Distinctions if Not Evidence. https://sanctionlaw.com/ofac-director-offers-distinctions-if-not-evidence/#.XXVx9RheOT9
[4] Len Niehoff. Proof at the Salem Witch Trials. https://www.americanbar.org/groups/litigation/publications/litigation_journal/2020-21/fall/proof-salem-witch-trials/
[5] Report of the UN Secretary General “Unilateral economic measures as a means of political and economic coercion against developing countries” No. A/70/152 dated 16 July 2015, para. 5.
[6] Report of the UN Special Rapporteur on the negative impact of unilateral coercive measures on the enjoyment of human rights No. A/HRC/42/46 dated 5 July 2019, para. 46.
[7] UN General Assembly Resolution No. 2625 (XXV) dated 24 October 1970, Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Cooperation among States in accordance with the Charter of the United Nations, p.123 “no State may use or encourage the use of economic, political or any other type of measures to coerce another State in order to obtain from it the subordination of the exercise of its sovereign rights”; UN General Assembly Resolution No. 3281 (XXIX) dated 12 December 1974 containing the Charter of Economic Rights and Duties of States, which in its Art. 32 calls upon all States to refrain from any unilateral coercive measure not in accordance with international law and the Charter of the United Nations;
[8] Report of the UN Special Rapporteur on the negative impact of unilateral coercive measures on the enjoyment of human rights No. A/HRC/42/46 dated 5 July 2019, para. 46; Human Rights Council Resolution No. A/HRC/RES/30/2 dated 12 October 2015, preamble, para 3.
[9] UN Security Council Meeting. S/PV.7576, p. 19.
[10] General Assembly 80th plenary meeting (A/68/PV.80), p. 20.
[11] General Assembly 80th plenary meeting (A/68/PV.80), p. 13.
[12] Art. 41, Chapter VII of the Charter of the United Nations.
[13] Запрещённая в Российской Федерации террористическая организация.
[14] https://www.un.org/securitycouncil/sanctions/information
[15] Official Statement of Government of Gibraltar to Further Mutual Legal Assistance Requests from the United States of America. https://www.gibraltar.gov.gi/press-releases/further-mutual-legal-assistance-requests-from-the-united-states-of-america-6042019-5198
[16] European Council Regulation (EC) No. 2271/96 Protecting against effects of the extra-territorial application of legislation adopted by a third country, and actions based thereon or resulting therefrom, dated 22 November 1996.
[17] European Commission Guidance Note. Questions and Answers: adoption of update Blocking Statute (2018/C 277 1/03).
[18] Order of the Ministry of Commerce of the People’s Republic of China No. 1, on Rules on Counteracting Unjustified Extraterritorial Application of Foreign Legislation and Other Measures. 9 January 2021. http://english.mofcom.gov.cn/article/policyrelease/questions/202101/20210103029708.shtml
[19] 2012 International Arbitration Survey: Current and Preferred Practices in the Arbitral Process, P.29 http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2012_International_Arbitration_Survey.pdf
[20] https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?node=pt31.3.589&rgn=div5#se31.3.589_1506
[21] https://www.praguerules.com/upload/medialibrary/443/44329e359e3111b0abca6f3b1be20412.pdf
[22] https://sccinstitute.com/media/80988/legal-insight-icc_lcia_scc-on-sanctions_17-june-2015.pdf
[23] https://arbitration.ru/upload/medialibrary/e1e/2016-raa-survey-on-sanctions-and-arbitration.pdf
[24] See, Article 41 of the ICC Rules of Arbitration (2021); Article 31 of the LCIA Arbitration Rules (2020); Article 52 of the SCC Arbitration Rules (2017).
[25] https://arbitration.ru/upload/medialibrary/083/2016-russian-arbitration-association-survey_sanctions-and-arbitration.pdf.pdf
[26] Kekewich, J., Davies v. Davies (1887), L. R. 36 C. D. 364; see also Egerton v. Earl Brownlow, 4 H. L. C. 1.
[27] Jessel, M.R., Besant v. Wood (1879), L. R. 12 C. D. 620.
[28] Burrough, J., Richardson v. Mellish (1824), 2 Bing. 252; quoted by Lord Bramwell in Mogul Steamship Co.; McGregor, Gow and others, 66 L. T. Rep. 6.
В XX веке мировая экономика показала беспрецедентный рост торговли и иностранных инвестиций. Для поддержания глобального товарооборота был создан целый ряд правовых и организационных инструментов, таких как соглашения о свободной торговле, двусторонние и многосторонние договоры о защите инвестиций, таможенные союзы, всемирная и региональные торговые организации и многие другие. Главной целью всего этого было обеспечение беспрепятственного перемещения товаров и услуг, основанного на принципах свободной и конкурентной торговли. С этой же целью государства делегировали часть своих судебных полномочий участникам экономических отношений, которые стали вправе самостоятельно выбирать методы разрешения коммерческих споров, наиболее востребованным из которых стал международный коммерческий арбитраж. Одним из очевидных преимуществ международного коммерческого арбитража является возможность обеспечения равного и беспристрастного отношения арбитров к сторонам, будь то государство, юридическое или физическое лицо, вне зависимости от их правового статуса, размера, типа собственности и национальности.
Одновременно, растущее значение мировой торговли сделало ее важным инструментом внешней политики целого ряда государств. Некоторые государства стали использовать свою экономическую силу в качестве инструмента давления на другие государства. В этих условиях односторонние ограничительные экономические меры ("ОЭМ") стали инструментом проецирования национальной внешней политики государства на международный уровень, и частично подменили дипломатические инструменты влияния. Следует также отметить, что в последние годы ОЭМ стали применяться и как инструмент внутриполитической конкуренции. Например, в последних двух президентских кампаниях в США активно культивировался тезис о внешнем вмешательстве во внутриполитический процесс, что стало предтечей для введения новых ОЭМ против иностранных физических и юридических лиц.
В то время как мировая экономика находилась на подъеме, ОЭМ вводились в основном в ответ на политические события за рубежом. Однако, вслед за мировым экономическим спадом и усилением международной конкуренции в торговле, ОЭМ начали применяться и для проецирования национальных экономических интересов вовне.
За последние два десятилетия использование ОЭМ различными государствами показало экспоненциальный рост. Например, начиная с 2014 года одни только США включили в различные национальные санкционные программы около 500 российских компаний. Несмотря на заявления, что данные меры вводились в ответ на определенные политические события, несложно заметить, что многие из российских компаний, которые попали под действие американских ОЭМ, являются ведущими игроками на международных рынках в области научных исследований и инжиниринга, биотехнологий, космической деятельности, ОПК, строительства, сельского хозяйства, банковской деятельности, энергетики, добывающей промышленности и других высококонкурентных областях. Аналогичная ситуация касается и ряда ведущих китайских компаний, число которых также стремительно растет в последние годы.
На сегодняшний день число различных национальных программ ОЭМ так велико, что ситуация уподобилась Большому Барьерному рифу мировой торговли с его опасными течениями, торчащими из под воды острыми рифами, обманчиво красивыми опасными хищниками, и грудами разбитых торговых судов. Для безопасной навигации в этих водах приходится использовать сложную и дорогостоящую систему комплаенса. Существующая ситуация наносит непоправимый ущерб свободной торговле и, как следствие, международному коммерческому арбитражу. В данной статье рассматриваются вопросы негативного влияния ОЭМ на международный коммерческий арбитраж, а также возможные пути уменьшения рисков, связанных с ОЭМ при рассмотрении споров в международном арбитраже.
МЕЖДУНАРОДНАЯ КРИТИКА ОЭМ
ОЭМ представляют собой односторонние экономические меры, которые вводятся одним государством или группой государств против другого государства и/или его физических и юридических лиц для достижения определенных внешнеполитических или экономических целей. Как правило, ОЭМ имеют своей целью изменить политику иностранного государства с помощью запретов или ограничений на экономические отношения между лицами из этого государства с гражданами государства, которое ввело ОЭМ.
Поскольку ОЭМ основаны на внешнеполитических или экономических целях и задачах конкретного государства, они не основаны на широком международном консенсусе, а следовательно, не имеют и международной легитимности. В правовой литературе ОЭМ закономерно подвергаются критике – “общей чертой санкций является их “недружелюбие”. Большинство из них вводятся в нарушение норм международного права и в нарушение концепции свободной торговли между государствами и отдельными лицами. Поэтому возникает вопрос об их легитимности”.[2]
Отказу в международной легитимности ОЭМ способствует и то, что односторонние санкции вводятся без соблюдения элементарных, базовых стандартов доказывания. Процесс принятия решения о включении какого-либо лица в санкционный список часто оказывается безосновательным, субъективным и политизированным, что не отвечает даже минимальным стандартам доказывания. На практике, когда то или иное государство включает лицо в санкционный список, делается это, как правило, без предоставления каких-либо убедительных доказательств – “ […] какой объем доказательств требуется для того, чтобы быть включенным в санкционные списки США? Например, нет какого-либо нормативного регулирования, которое бы устанавливало, что OFAC может включать в санкционные списки только на основе ясных и убедительных доказательств. Это означает, что OFAC может включить в списки то или иное физическое или юридическое лицо исключительно по своему усмотрению. Теоретически, хотя и маловероятно, достаточно слухов или анонимной наводки чтобы быть включенным в санкционный список”.[3] Симптоматично, что процесс включения в санкционные списки, по сути, использует тот же стандарт доказывания, что и процесс над салемскими ведьмами, который описывался следующим образом – “Слухи, однако, были не единственным видом доказательств, к которому мы сейчас обычно не прибегаем, но которое охотно применялись в процессе над салемскими ведьмами. Суд также принимал во внимание дурной или подозрительный характер обвиняемого. Доказательства обретали самые разные формы (репутация, мнения и утверждения в совершении зловредных действий), рассказы о неприятных ощущениях от личного общения и пересказы ужасных слухов”.[4] В свете таких исторических параллелей не удивительно, что ОЭМ подвергаются широкой международной критике.
Помимо этого, правовые акты, устанавливающие ОЭМ часто сформулированы расплывчатым образом, что затрудняет установление подлинного значения и эффекта ОЭМ, и подрывает принцип правовой определенности, являющийся одним из фундаментальных столпов права. Неопределенность в формулировках регламентов ОЭМ усложняет процесс комплаенса. В таких обстоятельствах, чтобы устранить любой риск ответственности или риск вторичных санкций, компании и банки просто избегают сделок с участием санкционных лиц, даже если предлагаемая сделка фактически разрешена. Например, коммерческие банки могут отказать в денежных переводах лишь потому, что плательщик фигурирует в списке ОЭМ третьего государства, ограничения которого формально не распространяются на банк. В таких условиях банки, как правило, не обременяют себя каким-либо юридическим анализом и просто отказывают в проведении платежа.
Поскольку ОЭМ имеют односторонний характер, как правило не подкреплены доказательствами и часто сформулированы крайне неопределенно, они подвергаются справедливой критике со стороны международного сообщества. В ряде докладов ООН подчеркивается, что ОЭМ совершенно недопустимы по международному праву, они "рассматриваются как нарушение принципов Устава Организации Объединенных Наций, норм международного права и многосторонней торговой системы, основанной на нормах права"[5], и “международное сообщество считает незаконными те односторонние принудительные меры, экстерриториальные последствия которых затрагивают суверенитет других государств, законные интересы юридических или физических лиц, находящихся под их юрисдикцией, а также свободу торговли и судоходства”.[6]
ОЭМ также подвергаются жесткой критике со стороны непосредственно Генеральной Ассамблеи ООН[7], Совета ООН по правам человека[8] и других международных организаций.
Наконец, ОЭМ часто критикуются государствами. Например, когда США ввели ОЭМ против российских лиц, члены ООН осудили введение односторонних экономических санкций. Среди многих, Китай заявил, что “Китай выступает, как всегда, [ ... ] против применения односторонних санкций или угрозы одностороннего применения санкций в международных отношениях"[9]; Аргентина – "мы осуждаем инициативы, направленные на изоляцию одной из сторон или введение односторонних экономических санкций, которые подрывают условия, которые могли бы привести к столь необходимому диалогу"[10]; Никарагуа – "Поскольку мы хотим мира и верим в предотвращение и разрешение конфликтов мирными средствами, мы отвергаем все односторонние методы, такие как политические или экономические санкции против Российской Федерации, поскольку они нарушают международное право и не способствуют разрядке напряженной атмосферы"[11].
Следовательно, существует универсальный консенсус в отношении того, что ОЭМ не являются частью международного публичного порядка, напротив, международное сообщество рассматривает их как нелегитимные.
ОЭМ следует отличать от международных ограничительных мер (международных санкций). В отличие от ОЭМ, международные санкции представляют собой политические и экономические меры, основанные на широком международном консенсусе и вводимые международными организациями против государств или организаций в целях защиты международного права и поддержания или восстановления международного мира и безопасности. Например, международные санкции могут быть введены Советом Безопасности ООН в соответствии со статьей 41 Устава ООН. Они определяются как “меры, не связанные с использованием вооруженных сил, должны применяться для осуществления его решений, и он может потребовать от Членов Организации применения этих мер. Эти меры могут включать полный или частичный перерыв экономических отношений, железнодорожных, морских, воздушных, почтовых, телеграфных, радио или других средств сообщения, а также разрыв дипломатических отношений”.[12] С 1966 года статья 41 Устава ООН применялась лишь в исключительных случаях, и это всегда было решением подавляющего большинства государств-членов ООН – за последние шесть десятилетий Совет Безопасности установил 30 режимов санкций в Южной Родезии, Южной Африке, бывшей Югославии (2), Гаити, Ираке (2), Анголе, Руанде, Сьерра-Леоне, Сомали и Эритрее, Эритрее и Эфиопии, Либерии (3), ДРК, Кот-д'Ивуаре, Судане, Ливане, КНДР, Иране, Ливии (2), Гвинее-Бисау, ЦАР, Йемене, Южном Судане и Мали, а также против ИГИЛ[13], Аль-Каиды и Талибана[14].
Различие между международными санкциями и ОЭМ имеет практическую важность, особенно когда перед международным арбитражем возникает необходимость дать толкование понятию “публичный порядок”. В то время как несоблюдение международных санкций может повлечь нарушение национального публичного порядка, несоблюдение ОЭМ, введенного одним государством, не влечет автоматически нарушения национального публичного порядка другого суверенного государства. Это объясняется тем, что каждое государство имеет свой суверенный публичный порядок и может использовать отличный набор инструментов для достижения своих суверенных целей, от того, что используется государством, которое установило ОЭМ. Именно поэтому, содержание односторонних ограничительным мер одних государств могут существенно отличаться от ОЭМ других государств, даже если они касаются одних и тех же лиц.
Например, 4 июля 2019 года власти Гибралтара задержали иранский супертанкер Grace 1 по подозрению в поставках нефти в Сирию. Срок задержания закончился 15 августа 2019 года. 16 августа 2019 года суд в США выдал ордер на арест танкера на том основании, что он якобы был связан с иранским Корпусом стражей исламской революции, который США объявили "террористической" организацией. США направили Гибралтару запрос о взаимной правовой помощи, содержащий информацию в поддержку заявления США о предотвращении выхода из Гибралтара Grace 1 с грузом нефти с тем, чтобы американский суд смог успеть рассмотреть вопрос о конфискации танкера. В ответ на это, Центральное управление Гибралтара сообщило, что оно не имеет оснований для обращения в Верховный суд Гибралтара с целью наложения запрета на выход Grace 1 из Гибралтара, и это связано с “действием правовых норм Европейского Союза и различиями в режимах санкций, применимых к Ирану в ЕС и США”, а также потому, что “Режим санкций ЕС против Ирана, который применяется в Гибралтаре, гораздо более ограниченный, чем режим, установленный в США” и что “Это вызвано действием отличающихся позиций и правовых режимов в США и ЕС”[15].
Действия Гибралтара являются одним из многих примеров того, что: (а) не существует универсального консенсуса по вопросу применения ОЭМ; (б) ОЭМ одного государства могут существенно отличаться по содержанию и субъектному составу от ОЭМ другого государствах; и, как следствие, (в) ОЭМ одного государства не являются обязывающими для других государств или иностранных лиц.
Учитывая враждебный и неконструктивный характер ОЭМ, целый ряд государств ввели механизмы противодействия ОЭМ для защиты физических и юридических лиц от негативного воздействия односторонних ограничительных экономических мер.
МЕХАНИЗМ КОНТРСАНКЦИЙ ЕС
Как говорилось ранее, для защиты своих экономических интересов от негативных последствий ОЭМ некоторые государства вводят механизмы контракций. Одним из таких примеров является Блокирующий статут ЕС (EC Blocking Statute), который делает незаконным для компаний ЕС соблюдение некоторых экстерриториальных ОЭМ, введенных США.[16] Блокирующий статут был принят в 1996 году в ответ на незаконные ОЭМ США в отношении Кубы, в частности, на Закон Хелмса-Бертона (Helms-Burton Act), который кодифицировал и расширил американское эмбарго в отношении Кубы, а также на Закон о санкциях в отношении Ирана и Ливии (Iran and Libya Sanctions Act). Из преамбул к Блокирующему статуту следует, что страны-члены ЕС признают, что принципиально ОЭМ нарушают международное право:
“Принимая во внимание, что третья страна ввела в действие определенные законы, нормативные акты и другие законодательные акты, которые призваны регулировать деятельность физических и юридических лиц, находящихся под юрисдикцией государства-члена ЕС;
Принимая во внимание, что своим экстерриториальным применением такие законы, нормативные акты и другие законодательные акты нарушают международное право и препятствуют достижению вышеупомянутых целей;”. [выделено автором]
Примечательно, что одновременно с непризнанием легитимности ОЭМ США в отношении лиц из ЕС, в свою очередь сам ЕС активно применяет ограничительные экстерриториальные меры в отношении лиц из других государств. По сути, Блокирующий статут ЕС является наглядным примером субъективности, односторонности и политизированности такого экономического инструмента, как ОЭМ.
На практике известен случай применения Блокирующего статута, когда в 2007 году австрийское правительство оштрафовало австрийский банк, за то, что он закрыл банковские счета кубинских граждан после того, как был поглощен хедж-фондом из США.
6 июня 2018 года Европейская Комиссия обновила Блокирующий статут, распространив его действие на ОЭМ, которые администрация Трампа ввела после выхода США из Совместного всеобъемлющего плана действий по Ирану (JCPOA), также известного как «Иранская сделка». Раздел 1 Пояснительной записки устанавливает, что Блокирующий статут ЕС:
“представляет собой важное достижение объединенных усилий ЕС против незаконного эффекта экстерриториального законодательства третьих стран”; и
“Блокирующий статут применяется в отношении экстерриториального законодательства, упомянутого в Приложении к нему ("указанное экстерриториальное законодательство"), которое в настоящее время состоит из мер США в отношении Кубы и Ирана”.[17]
Не исключено, что в будущем механизм Блокирующего статута ЕС может быть распространен и на другие программы ОЭМ введенные в отношении лиц из других стран (помимо Ирана и Кубы).
РОССИЙСКИЙ МЕХАНИЗМ КОНТРСАНКЦИЙ
Другим примером противодействия ОЭМ с помощью национальных защитных норм является новый российский закон, распространяющий исключительную компетенцию российских государственных судов на определенные виды споров и стороны, затронутые ОЭМ. Закон "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в целях защиты прав физических и юридических лиц в связи с мерами ограничительного характера, введенными иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза" был принят 8 июня 2020 года (“Закон”). Закон дополняет Арбитражный процессуальный кодекс РФ (“АПК”) новыми Статьями 248.1 и 248.2.
Закон является реакцией на антироссийские ОЭМ, которые были введены против российских юридических и физических лиц рядом государств. На сегодняшний день около 690 российских компаний и физических лиц попали в санкционные списки США и около 120 в списки ЕС. Число лиц, попавших под санкции, постоянно растет, что затрагивает ведущие сферы российской экономики.
Определение ограничительных мер
Хотя Закон считается ответом на существующие антироссийские ОЭМ, сфера его действия шире, чем может показаться. В Законе используется термин "меры ограничительного характера", которые могут включать в себя не только односторонние ограничительные экономические меры, но и теоретически, разного рода визовые ограничения, административные или уголовные ограничения, экономические и торговые квоты, тарифы и другие односторонние ограничения. Такие ограничительные меры могут исходить от иностранного государства, государственного объединения и (или) союза и (или) государственного (межгосударственного) учреждения иностранного государства или государственного объединения и (или) союза. Представляется, что Закон не распространяется на случаи, когда ограничительные меры были приняты в рамках международных организаций.
В этом смысле Закон в текущей редакции не оспаривает легитимности ограничительных мер, которые могут быть установлены в рамках международных организаций, например в рамках Статьи 41 Устава ООН.
Виды споров
Закон распространяется на споры, которые могут быть переданы сторонами в рамках международного договора или соглашения сторон в иностранные суды или международные коммерческие арбитражи, находящиеся за пределами территории Российской Федерации. Такие случаи могут касаться двух групп споров.
Первую группу составляют споры с участием лиц, в отношении которых применяются меры ограничительного характера иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза. К таким лицам относятся:
a) граждане Российской Федерации, российские юридические лица, в отношении которых иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза применяются меры ограничительного характера;
b) иностранные юридические лица, в отношении которых иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза применяются меры ограничительного характера и основанием для применения таких мер являются ограничительные меры, введенные иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза в отношении граждан Российской Федерации и российских юридических лиц.
Вторая группа относится к спорам с участием российских или иностранных лиц, если основанием для таких споров являются ограничительные меры, введенные иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза в отношении граждан Российской Федерации и российских юридических лиц.
В рамках споров второй группы Россия вполне может претендовать на роль нейтральной юрисдикции для разрешения споров, связанных с ОЭМ, между иностранными сторонами, если основанием для таких споров являются ограничительные меры, введенные иностранным государством, в отношении российских лиц. Гипотетическим примером такого спора может быть спор между китайской и немецкой компаниями, возникающий из договора субподряда на строительство завода в Беларуси, принадлежащего российской компании.
Исключительная компетенция российских судов
Законом предусмотрено, что стороны могут обратиться за разрешением спора в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту своего нахождения или месту жительства.
Условием передачи таких споров в российские суды является:
a) отсутствие в производстве иностранного суда или международного коммерческого арбитража, находящихся за пределами территории Российской Федерации, спора между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям;
b) если соглашение сторон, в соответствии с которым рассмотрение споров с их участием отнесено к компетенции иностранного суда и международного коммерческого арбитража, находящихся за пределами территории Российской Федерации, неисполнимо по причине применения в отношении одного из лиц, участвующих в споре, мер ограничительного характера иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза, создающих такому лицу препятствия в доступе к правосудию.
Признание и приведение в исполнение арбитражных решений
Закон не препятствует признанию и приведению в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения, принятых по иску лиц, находящегося под ОЭМ.
Если иностранное судебное или арбитражное решение вынесено в отношении лица, находящегося под ОЭМ, то признание и приведение в исполнение иностранного решения допускается, если это лицо не возражало против рассмотрения с его участием спора иностранным судом, международным коммерческим арбитражем, находящимися за пределами территории Российской Федерации, в том числе не обращалось с заявлением о запрете инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, находящихся за пределами территории Российской Федерации.
Запреты против исков
Закон вводит такой новый для российского права процессуальный инструмент, как запрет на инициирование или продолжение разбирательства в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, находящихся за пределами территории Российской Федерации.
Лицо, которое является или может стать стороной разбирательства в иностранном суда или арбитраже вправе обратиться в российский суд с просьбой запретить другой стороне инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде или арбитраже. Заявления рассматриваются единоличным судьей, постановление которого может быть обжаловано в кассационную инстанцию в месячный срок. Судья может также взыскать со стороны, нарушившей определение арбитражного суда по делу о запрете инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, денежную сумму, не превышающую размера исковых требований, предъявленных в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, а также понесенных стороной спора судебных расходов.
КИТАЙСКИЙ МЕХАНИЗМ КОНТРСАНКЦИЙ
9 января 2021 года Министерство торговли Китайской Народной Республики ("MOFCOM") опубликовало "Правила о блокировании необоснованного экстерриториального применения иностранного законодательства и других мер" ("Правила").[18]
Статья 2 Правил предусматривает, что они применяются к ситуациям, когда экстерриториальное применение иностранного законодательства и других мер в нарушении внутреннего права и основных принципов международных отношений необоснованно запрещает или ограничивает гражданину, юридическому лицу или иной организации Китая ("лицо из КНР") заниматься нормальной экономической, торговой и связанной с ней деятельностью с другим государством или лицом этого государства. В таких ситуациях лицо из КНР должно сообщить об этом в MOFCOM в течение 30 дней с момента возникновения ситуации (Статья 5).
В соответствии со статьей 6 Правил, MOFCOM должен создать оперативную группу для оценки экстерриториального применения ОЭМ, при этом будет принимать во внимание:
- нарушается ли международное право или основные принципы международных отношений;
- потенциальное воздействие на национальный суверенитет, безопасность и интересы развития Китая;
- потенциальное воздействие на законные права и интересы лиц из КНР;
- другие факторы, которые должны быть приняты во внимание.
Если после проведения оценки MOFCOM обнаружит необоснованное экстерриториальное применение иностранного законодательства и других мер, он вправе издать запретительный приказ о признании, приведении в исполнение и соблюдении соответствующих иностранных ОЭМ.
В соответствии со статьей 9 Правил, если лицо соблюдает иностранное законодательство и другие меры в рамках запретительного приказа и тем самым нарушает законные права и интересы соответствующего лица из КНР, последнее может возбудить судебные разбирательства в народном суде и потребовать компенсации от лица.
Кроме того, если решение или постановление, вынесенное в соответствии с иностранным ОЭМ в рамках запретительного приказа, причиняет убытки лицу КНР, то последнее может в соответствии с законом возбудить судебное разбирательство в народном суде и потребовать компенсации от лица, которое извлекает выгоду из указанного решения или постановления.
Если лицо (контрагент) отказывается исполнить вступившее в законную силу решение или постановление народного суда, лицо из КНР может обратиться в народный суд для принудительного исполнения в соответствии с законом.
Поскольку в ЕС, России и Китае созданы правовые механизмы для противодействия ОЭМ, можно предположить, что они ожидают, что в обозримом будущем число лиц, против которых введены ОЭМ будет только увеличиваться.
ВЛИЯНИЕ ОЭМ НА МЕЖДУНАРОДНЫЙ АРБИТРАЖ
Нарастающий массив национальных программ ОЭМ, введенных некоторыми государствами против граждан других государств, а также законы о противодействии ОЭМ негативно влияют на мировую торговлю, а следовательно, и на международный коммерческий арбитраж. Для того чтобы защитить свои интересы в международном арбитраже, санкционная компания должна пройти сложную полосу препятствий в виде юридических и организационных ограничений, которые довольно часто становятся непреодолимым барьером на пути защиты своих прав. Практически на каждом этапе арбитражного процесса санкционной компании требуется совершить дополнительные действия чтобы реализовать свои процессуальные права, что ставит ее в неравные условия по сравнению с оппонентом. Вне всяких сомнений это подрывает саму основу арбитража, который существует для обеспечения независимого и беспристрастного разрешения споров на принципах состязательности и процессуального равенства сторон. Среди прочих можно выделить проблемы, возникающие на этапах:
(a) привлечения внешних консультантов и подрядчиков (юристов, экспертов, переводчиков, стенографистов, центра для слушаний и др.);
(b) инициации арбитражного разбирательства и уплаты арбитражного сбора;
(c) формирования состава арбитража;
(d) анализа степени влияния ОЭМ на договорные обязательства;
(e) обращения в суд за отменой арбитражного решения; наконец,
(f) обращения в суд за признанием и приведением в исполнение арбитражного решения;
Хотя этот перечень не является исчерпывающим, указанные вопросы, пожалуй, чаще других возникают в делах с участием санкционных лиц. Ниже мы кратко рассмотрим некоторые из них.
Привлечение юридических представителей
Как правило, подготовка к арбитражу начинается с выбора юридического представителя. Например, если компания находится под санкциями ЕС, то следует ожидать, что найм европейской юридической фирмы займет какое-то время, и не исключено, что поиск юристов окажется безрезультатным. Но даже если компания не находится под ограничительными мерами ЕС, а например, находится только под ограничительными мерами США, то европейские юридические фирмы, которые имеют присутствие в США или в которых работают американские сотрудники или обслуживаются американские клиенты могут отказаться от представления интересов санкционной компании.
Понимая, что процесс найма юристов будет сопряжен с вопросами ОЭМ, санкционные компании нередко обращаются сразу в несколько потенциальных юридических фирм. На этом этапе раскрывается информация о своем санкционном статусе, о контрагенте, а также общая информация о споре. В то время как некоторые юридические фирмы сразу отказываются от работы, другие проводят внутренний санкционный комплаенс и, в итоге, могут обратиться за государственной лицензией для представления интересов клиента. Поскольку заявка на получение лицензии ОЭМ требует раскрытия информации о сторонах, договоре и споре, само по себе такое обращение в государственный орган за лицензией может нанести вред обеим сторонам спора. Процесс получения лицензии может занять от нескольких недель до нескольких месяцев, в результате чего, список потенциальных юристов сократится с десятка до одного-двух в лучшем случае. Это существенно сокращает выбор кандидатов на представление интересов в арбитраже, по сравнению с возможностями контрагента по выбору юридического представителя. В конечном итоге, не исключено, что компания так и не сможет нанять юристов в той или иной юрисдикции. По этой причине за последние годы существенно возросла роль российских юридических фирм, к которым перешли на обслуживание российские компании, находящиеся под ОЭМ.
Кроме того, следует учитывать, что в работе с санкционными компаниями могут применяться более жесткие условия оплаты юридических услуг. Например, некоторые ОЭМ ограничивают сроки кредитования до 14 дней. Чтобы избежать обвинений в нарушении ОЭМ, юридические фирмы вынуждены гораздо чаще выставлять счета с тем, чтобы не «кредитовать» юридические услуги дольше 14 дней. Такой подход увеличивает объем административной работы со стороны юридических фирм и клиентов.
Привлечение эксперта
Эксперты традиционно привлекаются в международные разбирательства для дачи пояснений по юридическим, бухгалтерским, техническим и другим узкоспециальным вопросам. По данным исследования, которое было проведено университетом Queen Mary в 2012 году, “в среднем, свидетели-эксперты участвуют в двух третях арбитражных разбирательств”[19]. Кроме того, “в подавляющем большинстве арбитражных разбирательств свидетели-эксперты назначаются сторонами (90%), и реже – арбитрами (10%)”.
Таким образом, опрос показал, что превалирующей практикой в международных арбитражных разбирательствах является назначение экспертов именно сторонами. Санкционная компания, которая планирует привлечь эксперта в процесс, в принципе сталкивается с теми же проблемами, что и при привлечении в дело внешних юристов. В свою очередь, это может существенно ограничить список подходящих кандидатов на роль эксперта, увеличивает расходы и трудозатраты.
Одним из частых вопросов, который может быть поставлен перед юридическими экспертами является вопрос о влиянии ОЭМ на договорные обязательства. Например, если стоит вопрос о влиянии ОЭМ США, то это потребует эксперта, квалифицированного по праву США. Вместе с тем, в соответствии с Разделом 31 §589.506(a)(1) Свода федеральных нормативных актов США (Code of Federal Regulations), гражданам США разрешается консультировать санкционные компании по вопросам комплаенса и требований законодательства США.[20] Однако следует учитывать то, что §589.506(а) не распространяется на предоставление экспертных показаний в иностранных судах или арбитражных судах от имени санкционной компании без получения соответствующей лицензии OFAC. На практике OFAC отказывает в выдаче таких лицензий. В этих обстоятельствах, для арбитражных процессов за пределами США приходится искать эксперта, который имеет юридическую квалификацию в США, имеет опыт работы в области ОЭМ США, не имеет конфликта интересов, и при этом, не является гражданином или резидентом США. Очевидно, что такой набор требований существенно сужает круг потенциальных экспертов, и в определенной степени нарушает принцип равенства сторон в арбитраже. В таких обстоятельствах, возможным практическим решением этой проблемы является назначение эксперта составом арбитража, а не сторонами. Поэтому, если сторона предвидит трудности с привлечением эксперта в арбитражном процессе, имеет смысл обсудить данный вопрос с составом арбитража и процессуальным оппонентом на самом раннем этапе разбирательства и включить договоренность в процессуальный приказ №1. Альтернативой может стать соглашение (в арбитражной оговорке или Процессуальном приказе №1) о применении Пражских правил об эффективной организации процесса в международном арбитраже, в которых фактически закреплен отказ от привлечения экспертов сторон, в пользу экспертов, которых назначает состав арбитража (статья 6).[21]
Привлечение подрядчиков
Помимо прочего, сторонам арбитражного разбирательства могут потребоваться и факультативные услуги, например услуги переводчиков, стенографистов, поставщиков оборудования и программного обеспечения для слушаний, помещений для слушаний и другие. Несмотря на то, что данные услуги являются факультативными, а в ряде процессов и вовсе могут не понадобиться, обычно найм этих услуг происходит в авральном порядке и, как правило, незадолго до слушаний. Поскольку подрядчикам также потребуется время на проведение внутреннего комплаенса, это следует учитывать при планировании процесса.
Аналогично, чтобы избежать проволочек, стороны могут, например на этапе согласования процессуального приказа №1, оговорить условия и порядок привлечения поставщиков факультативных услуг. Привлечение и оплата услуг может осуществляться непосредственно составом арбитража, с компенсацией расходов составу арбитража сторонами.
Начало арбитражного производства в соответствии с институциональным арбитражным регламентом
Для того, чтобы начать арбитражное разбирательство по правилам того или иного арбитражного института ("АИ") истец должен подать заявление об арбитраже (или исковое заявление) и оплатить регистрационный сбор. Если АИ находится в государстве, которое ввело ОЭМ против заявителя, АИ обязано соблюдать такие ограничения. Однако, даже если АИ находится в третьем государстве, которое не вводило ОЭМ, велика вероятность, что АИ сочтет необходимым пройти процесс комплаенса, чтобы убедиться, что не нарушает ОЭМ какого-либо государства, дабы исключить риск штрафных мер или вторичных санкций. Например, ОЭМ, введенные США, являются обязательными для “лиц из США” (граждан и резидентов США). Поскольку в некоторых ведущих европейских АИ работают лица из США, в том числе на руководящих должностях, это может распространить действие ОЭМ США на такие АИ, соответственно ОЭМ обретают экстерриториальный эффект. Чтобы избежать негативного эффекта от применения ОЭМ, АИ могут исключить лиц из США из процесса принятия решений и кейс менеджмента по санкционным делам (“ring fencing”). По той же причине АИ может использовать нейтральную валюту, чтобы избежать связи с финансовой системой государства, которое ввело санкции. Так, например, ICC предлагает возможность оплаты арбитражного сбора в евро, как альтернативе доллару США.
В 2015 году ICC, LCIA и SCC опубликовали совместное заявление о потенциальном влиянии санкций ЕС на международные споры, администрируемые европейскими арбитражными институтами (“Заявление”). В своем Заявлении арбитражные институты разъяснили, что “Внесение физического или юридического лица в санкционный список не создает запрета на обращение с просьбой об арбитраже в ТПС, МТП, ЛМТС”, с оговоркой, что такому физическому или юридическому лицу рекомендуется “заранее сообщить в соответствующий арбитражный институт о намерении обратиться в него до подачи просьбы об арбитраже”, для того чтобы учреждения могли “обсудить с со сторонами дополнительные административные требования, которые должны быть соблюдены ими или арбитражным институтом, например необходимость обращения в соответствующий государственный орган с заявлением о применении предусмотренного санкционным законодательством исключения из положения о замораживании активов в случаях, когда средства, предназначены исключительно для оплаты разумного профессионального вознаграждения или возмещения понесенных издержек, связанных с оказанием юридических услуг”.[22]
Совместное Заявление, было с оптимизмом воспринято российскими пользователями арбитража. Подтверждением тому стали результаты Опроса Арбитражной Ассоциации о влиянии санкций на международный коммерческий арбитраж, который был проведен в 2016 году ("Опрос РАА"). Опрос РАА показал, что, хотя некоторые пользователи уже столкнулись с проблемами администрирования дел в некоторых АИ, большинство выразило уверенность в том, что они смогут эффективно защитить свои права именно в институциональном арбитраже.[23] Вместе с тем, были и некоторые скептики, которые ставили под сомнение способность АИ обеспечить высокое качество администрирования санкционных споров.
Нужно сказать, что с годами число скептиков выросло, главным образом из-за реального опыта взаимодействия с АИ по санкционный спорам. Трудности в первую очередь были связаны с длительным процессом получения лицензий на администрирование дел в АИ и проблемами с оплатой арбитражных расходов АИ.
Одним из очевидных недостатков необходимости получения консультативных решений или лицензий от государственных органов является нарушение конфиденциальности. При получении государственного разрешения на администрирование дела, АИ раскрывает государственным органам информацию о сторонах и предмете спора, параметры спорного контракта. Учитывая высокую степень субъективности и политизированности в стандартах доказывания со стороны государственных органов, ответственных за введение и имплементацию ОЭМ, значительно возрастают риски штрафных мер и вторичных санкций. Поэтому нередко использование институционального арбитража несет дополнительные регуляторные и финансовые риски. В этом смысле арбитраж ad hoc все больше завоевывает популярность в спорах с участием санкционных лиц. В первую очередь благодаря тому, что можно обеспечить полную конфиденциальность процесса, ну и конечно благодаря тому, что состав арбитража ad hoc гораздо более гибок в плане структурирования арбитражных расходов.
В этой связи, некоторые российские компании, в том числе и те, кто не находится под ОЭМ, начинают постепенно пересматривать свои предпочтения в арбитраже, которые формировались на протяжении десятилетий. Некоторый спад числа российских дел уже сейчас можно увидеть в статистике ряда европейских АИ.
На сегодняшний день основным препятствием для рассмотрения споров в институциональном арбитраже является оплата санкционными лицами арбитражных расходов. Даже в тех случаях, когда денежные переводы осуществляются в не санкционной валюте, банковский отделы комплаенса обычно блокируют денежные переводы от санкционных или связанных с ними лиц. Например, локальный немецкий банк вероятнее всего откажется от проводки платежа от российского лица под ОЭМ США, даже если это лицо не включено в европейские ОЭМ, даже если платеж произведен в евро. Связано это со стремлением банка исключить любые риски штрафных мер или вторичных санкций со стороны властей США (OFAC). В конечном счете, не получив от истца оплаты регистрационного сбора или депозита на арбитражные расходы, АИ откажется от возбуждения или продолжения арбитражного разбирательства, как это предписывает арбитражный регламент.
Оплата арбитражных расходов является ахиллесовой пятой институционального арбитража. Как правило, АИ обслуживаются в одном-двух банках и не склонны рассматривать альтернативные валюты или альтернативные банки, которые бы согласились принимать платежи от санкционных компаний для покрытия арбитражных расходов. Аналогичная ситуация связана и с возвратом санкционной стороне неиспользованной части депозита на покрытие арбитражных расходов после завершения дела.
Процедуру инициации институционального арбитража, в том числе механизм оплаты арбитражных расходов, рекомендуется согласовывать сторонам на стадии составления арбитражного соглашения. Существует ряд договорных инструментов для минимизации негативных последствий потенциальных ОЭМ, включая каскадные арбитражные соглашения (waterfall clauses), альтернативные валютные и платежные условия, которые позволяют минимизировать негативное влияние ОЭМ на арбитражное разбирательство.
Растущее число дел, в которых возникают проблемы с администрированием споров с участием санкционных компаний, поднимает несколько концептуальных вопросов.
Во-первых, влечет ли отказ или невозможность со стороны АИ администрировать арбитраж неисполнимость, недействительность или иным образом прекращение действия арбитражного соглашения? От ответа на данный вопрос зависит то, прекращается ли пророгационный эффект арбитражной оговорки и возникает ли у санкционной компании право обратиться в государственный суд за защитой своих прав, если да, то в какой суд.
Во-вторых, если арбитражное соглашение считается неисполнимым в части администрирования спора согласованным АИ (в связи с невозможностью этого АИ получения оплаты от стороны спора), отменят ли это само намерение сторон передать все свои споры в арбитраж (а не в государственный суд)? Другими словами, обязаны ли стороны предпринять все возможные усилия для того, чтобы разрешить спор именно посредством арбитража, например, адаптировав оговорку под ad hoc?
В-третьих, если ответчик в арбитражном разбирательстве, который находится под санкциями, предъявляет встречный иск, но АИ не может принять от ответчика оплату дополнительного депозита на покрытие арбитражных расходов, и, как следствие, состав арбитража не рассматривает такой встречный иск, нарушает ли это права ответчика. Далее, оказывает ли это влияние на действительность/исполнимость всего арбитражного соглашения? Какой форум становится компетентным рассмотреть такой встречный иск и не возникнет ли ситуации с параллельными разбирательствами или конкурирующими решениями?
В-четвертых, любой институциональный арбитражный регламент, по сути, является публичной офертой АИ оказать услуги по администрированию спора. Когда стороны включают ссылку на арбитражный регламент конкретного АИ, они принимают условия этой публичной оферты. Если АИ по какой-либо причине отказывается от администрирования спора, означает ли это что АИ нарушает взятые на себя обязательства в рамках арбитражного регламента?
В-пятых, если АИ по какой-либо причине отказывается от администрирования спора, влечет ли это гражданско-правовую ответственность АИ? Большинство арбитражных регламентов содержат положения об ограничении своей ответственности, однако такие положения обычно касаются “любого действия или бездействия в связи с арбитражным производством”[24]. Вместе с тем, согласно тем же арбитражным регламентам, арбитражное производство начинается после того, как АИ получает просьбу об арбитраже и оплату суммы регистрационного сбора. Формально, любой период времени до начала арбитражного производства (в том числе до уплаты регистрационного сбора) не охватывается положениями арбитражного регламента об ограничении ответственности АИ. Таким образом, сторона, которой отказано в администрировании спора, вправе обратиться в компетентный государственный суд для взыскания убытков в связи с нарушением АИ своих обязательств по арбитражному регламенту.
Формирование состава арбитража
Формирование состава арбитража также может создать определенные трудности в спорах, связанных с ОЭМ. Некоторые кандидаты могут отказаться от назначения арбитром от стороны под санкциями или председателем состава арбитража, особенно если ОЭМ наложены страной, гражданином или резидентом которой является кандидат. Такая ситуация как правило ограничивает круг подходящих кандидатов и замедляет процесс формирования состава арбитража. Ситуация может усугубиться, если применимым материальным правом является право государства, которое наложило ОЭМ, но подходящие кандидаты из этого государства не соглашаются принимать назначения. Еще хуже, если сторона арбитража попадает в списки ОЭМ, когда состав арбитража уже сформирован и началась активная фаза арбитражного процесса. В такой ситуации не исключено, что возникнет необходимость полной или частичной замены состава арбитража и «перезапуска» арбитражного процесса. Открытым также остается вопрос компенсации работы арбитра, который заявляет самоотвод в связи с введенными в течении арбитражного разбирательства ОЭМ.
Опрос РАА по влиянию санкций в 2016 году показал, что арбитры в целом не видят проблем с получением назначений от компаний, находящихся под действием ОЭМ. Было опрошено 99 арбитров, 62 из которых были гражданами государств, которые ввели ОЭМ против российских компаний, и 37 опрошенных – из других стран.[25]
77 из опрошенных арбитры ответили, что если место арбитража находится в государстве, которое ввело ОЭМ, то они все же готовы выступить в качестве арбитра. Лишь 8 опрошенных отказались бы от назначения, а 15 человек не ответили на этот вопрос. Подводя итог, можно сказать, что 77% всех опрошенных арбитров приняли бы назначение от санкционной компании, если бы место арбитража находилось в государстве, которое ввело ОЭМ.
Однако если место арбитража находится за пределами государстве, которое ввело ОЭМ, то 72 респондента приняли бы назначение, в то время как 7 опрошенных отказались бы, оставшийся 21 респондент не ответили на этот вопрос. Таким образом, 72% всех опрошенных арбитров приняли бы назначение от санкционной компании, если бы место арбитража не находилось в государстве, которое ввело ОЭМ.
Хотя результаты Опроса РАА достаточно оптимистичны, на практике, формирование состава арбитража нередко сопряжено с трудностями. В качестве практической рекомендации, на этапе разработке договора и арбитражного соглашения, сторонам не следует подчинять договор и арбитражное соглашение праву государства, которое ввело ОЭМ. Точно так же можно порекомендовать обращать внимание на существующие и потенциальные будущие ОЭМ при выборе места арбитража.
Влияние ОЭМ на коммерческие контракты
Нередко при разрешении спора с участием санкционной компании возникает необходимость правового анализа влияния ОЭМ на договорные обязательства сторон. Речь может идти о вопросах публичного порядка, форс-мажора, существенного изменения обстоятельств, тщетности, действительности и возможности исполнения договора, затронутого ОЭМ.
Хотя некоторые из этих вопросов могут быть урегулированы в самом договоре, толкование остальных может зависеть от норм применимого материального права, особенно его императивных норм. Поэтому содержание императивных норм должно учитываться при составлении договора и арбитражной оговорки. Например, одной из таких императивных норм является Статья 11 Регламента Совета (ЕС) № 833/2014 от 31 июля 2014 года об ограничительных мерах в связи с действиями России, дестабилизирующими ситуацию на Украине, которая гласит:
"1. Никакие требования в связи с каким-либо договором или сделкой, исполнение которых было прямо или косвенно затронуто, полностью или частично, мерами, введенными в соответствии с настоящим Регламентом, включая требования о возмещении ущерба или любые другие требования такого рода, такие как требование о компенсации или требование по гарантии, в частности требование о продлении или выплате облигации, гарантии или возмещения, в частности финансовой гарантии или финансового возмещения, в любой форме, не подлежат удовлетворению, если они сделаны:
а) субъектами, упомянутыми в пунктах (b) или (с) Статьи 5 или перечисленными в Приложении III;
(б) любыми другими российскими физическими, юридическими лицами или организациями;
(с) любыми физическими, юридическими лицами или организациями, действующими через или от имени одного из физических, юридических лиц или организаций, упомянутых в пунктах (а) или (б) настоящего пункта.”
Несмотря на то, что Статья 11 не конкретизирует кто является субъектом правоприменения (пассивная форма – “никакие требования … не подлежат удовлетворению”), теоретически эту формулировку можно интерпретировать как запрет всем АИ и арбитрам из ЕС удовлетворять любые требования, предъявленные санкционной компанией или от ее имени. Более того, такой запрет распространяется на “любые другие российские физические, юридические лица или организации”. Несложно представить, что Статья 11 Регламента широко применяется европейскими компаниями для ограничения своей ответственности по ранее заключенным договорам с российскими контрагентами, которые попали под европейские ОЭМ.
Учитывая правовые и организационные сложности, которые может повлечь за собой применение того или иного национального права (например, сложность с наймом юристов, экспертов, назначение арбитров), российским компаниям рекомендуется выбирать применимое право нейтрального государства, которое не ввело и вряд ли введет ОЭМ в будущем. Более того, в качестве альтернативы, стороны могут полностью исключить применение национального права и обратиться к lex mercatoria (например, Принципам международных коммерческих договоров UNIDROIT) и разным типовым документам, разработанным отраслевыми организациями, например, формам FIDIC, INCOTERMS и другим.
Отмена, признание и приведение в исполнение арбитражных решений
Отмена, признание и приведение в исполнение арбитражного решения является конечным пунктом назначения. На этом этапе взыскатель столкнется с вопросом о том не нарушает ли исполнение арбитражного решения “публичный порядок” государства места исполнения арбитражного решения. Тема публичного порядка является неисчерпаемым источником вдохновения государственных судов, которые трактуют его по-разному. Не углубляясь в данный вопрос, можно буквально с помощью нескольких цитат проиллюстрировать практику применения публичного порядка государственными судами.
“Невозможно дать определение публичному порядку и его сложно описать. Это переменная величина; она должна меняться, и она меняется в зависимости от привычек, уровня интеллектуального развития и допущений конкретного общества”[26].
“Невозможно сказать, каков может быть взгляд человека или судьи на то, что такое публичный порядок”[27].
“Публичный порядок — это крайне неуправляемый жеребец, однажды оседлав которого, вы не сможете даже предположить куда он вас понесет"[28].
Действительно, невозможно сказать, каким может быть взгляд того или иного судьи на публичный порядок, особенно когда речь идет о действии ОЭМ в отношении взыскателя. В конце концов, для большинства санкционных компаний не так уж это и важно, потому как не всякий сможет успешно добраться до стадии признания и приведения в исполнение арбитражного решения.
ЧТО ДЕЛАТЬ?
Как правило ОЭМ вводятся в отношении компаний, которые активно вовлечены в международный торговой оборот. Многие исследования показывают, что именно коммерческий арбитраж является предпочтительным методом разрешения внешнеэкономических споров. Хотя нет никаких сомнений в том, что он таковым и останется, на повестке дня остро стоит вопрос о том, сможет ли институциональный арбитраж адаптироваться к меняющимся обстоятельствам, таким как быстрое расширение национальных программ ОЭМ. От этого зависит будущее ведущих АИ. Если АИ не предпримут активных защитных действий по минимизации влияния ОЭМ на администрирование дел, то все больше пользователей будет уходить в более нейтральные АИ (Азия, Африка, Латинская Америка), либо выбирать арбитраж ad hoc с местом арбитража в нейтральных государствах.
Пожалуй, единственным правильным решением было бы исключение арбитража из сферы действия ОЭМ. Именно АИ должны возглавить движение за арбитраж, свободный от политических ограничений с тем, чтобы: (а) гарантировать доступ к правосудию, поскольку это является базовым и естественным правом каждого; и (б) выполнить взятые на себя договорные обязательства по арбитражным регламентам.
Пора вспомнить, что международный арбитраж является делокализованной системой, которая предполагает значительную степень процессуальной свободы сторон. Полномочия АИ и арбитров основаны не на решениях органов исполнительной власти или текущей политической конъюнктуре, а на соглашении равных сторон. Пользователи арбитража сделали свой осознанный выбор. Мяч на стороне арбитражных институтов, чтобы доказать, что выбор этот правильный.
[1] Зыков Роман Олегович, Генеральный секретарь Арбитражной ассоциации (Россия), Управляющий партнер юридической фирмы Мансорс.
[2] Marc Blessing, Impact of the Extraterritorial Application of Mandatory Rules of Law on International Contracts (Helbing & Lichtenhahn 1999), p.19.
[3] Erich Ferrari, OFAC Director Offers Distinctions if Not Evidence. https://sanctionlaw.com/ofac-director-offers-distinctions-if-not-evidence/#.XXVx9RheOT9
[4] Len Niehoff. Proof at the Salem Witch Trials. https://www.americanbar.org/groups/litigation/publications/litigation_journal/2020-21/fall/proof-salem-witch-trials/
[5] Report of the UN Secretary General “Unilateral economic measures as a means of political and economic coercion against developing countries” No. A/70/152 dated 16 July 2015, para. 5.
[6] Report of the UN Special Rapporteur on the negative impact of unilateral coercive measures on the enjoyment of human rights No. A/HRC/42/46 dated 5 July 2019, para. 46.
[7] UN General Assembly Resolution No. 2625 (XXV) dated 24 October 1970, Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Cooperation among States in accordance with the Charter of the United Nations, p.123 “no State may use or encourage the use of economic, political or any other type of measures to coerce another State in order to obtain from it the subordination of the exercise of its sovereign rights”; UN General Assembly Resolution No. 3281 (XXIX) dated 12 December 1974 containing the Charter of Economic Rights and Duties of States, which in its Art. 32 calls upon all States to refrain from any unilateral coercive measure not in accordance with international law and the Charter of the United Nations;
[8] Report of the UN Special Rapporteur on the negative impact of unilateral coercive measures on the enjoyment of human rights No. A/HRC/42/46 dated 5 July 2019, para. 46; Human Rights Council Resolution No. A/HRC/RES/30/2 dated 12 October 2015, preamble, para 3.
[9] UN Security Council Meeting. S/PV.7576, p. 19.
[10] General Assembly 80th plenary meeting (A/68/PV.80), p. 20.
[11] General Assembly 80th plenary meeting (A/68/PV.80), p. 13.
[12] Art. 41, Chapter VII of the Charter of the United Nations.
[13] Запрещённая в Российской Федерации террористическая организация.
[14] https://www.un.org/securitycouncil/sanctions/information
[15] Official Statement of Government of Gibraltar to Further Mutual Legal Assistance Requests from the United States of America. https://www.gibraltar.gov.gi/press-releases/further-mutual-legal-assistance-requests-from-the-united-states-of-america-6042019-5198
[16] European Council Regulation (EC) No. 2271/96 Protecting against effects of the extra-territorial application of legislation adopted by a third country, and actions based thereon or resulting therefrom, dated 22 November 1996.
[17] European Commission Guidance Note. Questions and Answers: adoption of update Blocking Statute (2018/C 277 1/03).
[18] Order of the Ministry of Commerce of the People’s Republic of China No. 1, on Rules on Counteracting Unjustified Extraterritorial Application of Foreign Legislation and Other Measures. 9 January 2021. http://english.mofcom.gov.cn/article/policyrelease/questions/202101/20210103029708.shtml
[19] 2012 International Arbitration Survey: Current and Preferred Practices in the Arbitral Process, P.29 http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2012_International_Arbitration_Survey.pdf
[20] https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?node=pt31.3.589&rgn=div5#se31.3.589_1506
[21] https://www.praguerules.com/upload/medialibrary/443/44329e359e3111b0abca6f3b1be20412.pdf
[22] https://sccinstitute.com/media/80988/legal-insight-icc_lcia_scc-on-sanctions_17-june-2015.pdf
[23] https://arbitration.ru/upload/medialibrary/e1e/2016-raa-survey-on-sanctions-and-arbitration.pdf
[24] See, Article 41 of the ICC Rules of Arbitration (2021); Article 31 of the LCIA Arbitration Rules (2020); Article 52 of the SCC Arbitration Rules (2017).
[25] https://arbitration.ru/upload/medialibrary/083/2016-russian-arbitration-association-survey_sanctions-and-arbitration.pdf.pdf
[26] Kekewich, J., Davies v. Davies (1887), L. R. 36 C. D. 364; see also Egerton v. Earl Brownlow, 4 H. L. C. 1.
[27] Jessel, M.R., Besant v. Wood (1879), L. R. 12 C. D. 620.
[28] Burrough, J., Richardson v. Mellish (1824), 2 Bing. 252; quoted by Lord Bramwell in Mogul Steamship Co.; McGregor, Gow and others, 66 L. T. Rep. 6.