ОТВОД АРБИТРОВ В АРБИТРАЖНОМ ИНСТИТУТЕ ТОРГОВОЙ ПАЛАТЫ СТОКГОЛЬМА
Автор: Роман Зыков
В спорах по Регламенту Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма окончательное решение по вопросу об отводе принимается Правлением Арбитражного института ТПС («Правление ТПС»). Ежегодно Правление рассматривает несколько заявлений об отводах арбитров. Отмечается, что решения основываются «на применимом праве, а также Регламенте ТПС и сложившейся практике. ТПС также принимает во внимание Правила по конфликту интересов в международном арбитраже, разработанному Международной ассоциацией юристов».
Практика по отводу арбитров Правлением ТПС, начиная с 1999 года, достаточно детально исследована, и была опубликована в различных источниках.[1] Чтобы понять как в ТПС рассматриваются заявления об отводах арбитрам рассмотрим некоторые из наиболее типичных примеров из практики Правления.
АРБИТРАЖНОЕ ДЕЛО ТПС V (046/2007)
Истец: Исландия
Ответчик: Швеция
Факты рассматриваемого дела:
Компании из Исландии и Швеции являлись сторонами акционерного соглашения. В просьбе об арбитраже истец ссылался на то, что ответчик в нарушение соглашения акционеров продал свои акции в компании третьим лицам. Для рассмотрения спора была сформирована коллегия из трех шведских арбитров. Арбитр, назначенный истцом, при раскрытии информации указал, что он выступал в качестве правового эксперта в другом споре, на стороне третьей компании, которая судилась против ответчика.
Позиция ответчика:
Ответчик заявил отвод арбитру истца. Ответчик отметил, что может быть арбитр и не является пристрастным или заинтересованным в данном споре, однако факт его участия в другом споре в качестве правового эксперта на стороне оппонента делает кандидатуру данного арбитра неприемлемой.
Позиция истца:
Роль арбитра в другом процессе ограничивалась лишь подготовкой правового заключения, а не представлением интересов стороны, выступавшей против ответчика. Два этих дела совершенно не связаны – у них другие стороны и предмет спора.
Более того, в связи с тем, что ответчик не утверждает, что арбитр зависим или пристрастен в отношении одной из сторон спора, уже этого достаточно, чтобы не отводить арбитра.
Между тем, истец дополнительно сообщил, что арбитр оказывал услуги представителю истца в 2004 году в течение 6 месяцев в связи с другим арбитражем. После этого, вплоть до 2007 года, между представителями истца и арбитром не было каких-либо деловых связей.
Решение Правления ТПС:
Исследовав доводы сторон, Правление решило удовлетворить заявление об отводе арбитра.
Комментарий:
Ключевой задачей ТПС является создание благоприятных условий для проведения эффективного процесса и вынесения исполнимого решения: «При решении вопросов, не нашедших регулирования в настоящем Регламенте ТПС ... должен действовать в духе его [Регламента ТПС] положений и приложить все разумные усилия, чтобы все арбитражные решения приводились в исполнение».[2] Описанная ситуация достаточно очевидно охватывается оранжевым перечнем Правил IBA, поэтому Правление решило не «инфицировать» весь состав арбитража, и исключить в будущем возможность отмены арбитражного решения судом, а также упростить его исполнение.
В опубликованной практике решений Правления по отводам можно найти ряд похожих дел, в которых арбитру заявляется отвод ввиду его участия в статусе правового эксперта в другом деле, связанным с одной из сторон спора. Однако, само по себе участие в роли эксперта не влечет автоматического отвода арбитра и зависит от конкретных обстоятельств дела.
АРБИТРАЖНОЕ ДЕЛО ТПС V (068/2010)
Истец: Швеция
Ответчик: Нидерландские Антильские острова
Факты рассматриваемого дела:
Между истцом и ответчиком был заключен лицензионный договор на использование программного обеспечения. Помимо этого, истцом был заключен лицензионный договор с другой компанией, которая является прямым конкурентом ответчика. В результате несанкционированного использования данных ответчика конкурентом, ответчик пригрозил обеим обращением в суд. В этой связи, истец обратился в ТПС с просьбой вынести декларативное решение о том, что истец не нарушил своих обязательств по лицензионному договору.
Позиция ответчика:
Ответчик заявил отвод арбитру истца на том основании, что арбитр в Подтверждении о назначении арбитром раскрыл следующие обстоятельства. Юридическая фирма этого арбитра принимала участие в четырех других делах с участием компании истца – в двух спорах на стороне истца и в двух против. Также, арбитр консультировал истца в корпоративной сделке менее трех лет назад. Ответчик счел, что указанные обстоятельства подпадают под действие оранжевого перечня Правил IBA.
Позиция арбитра:
Арбитр впоследствии пояснил, что четыре указанных дела имели место более трех лет назад, а поэтому не подпадают под действие оранжевого перечня. Что касается корпоративной сделки, то его юридическая фирма участвовала лишь в части комплексной сделки.
Решение Правления ТПС:
Правление приняло решение удовлетворить отвод арбитра.
Комментарий:
При наличии оснований, установленных оранжевым перечнем, Правила IBA предписывают следующее: «При наличии фактов или обстоятельств, которые могут, по мнению сторон, вызвать сомнения в беспристрастности или независимости арбитра, последний должен раскрыть такие факты или обстоятельства сторонам, арбитражному институту или иному назначающему органу (если таковой имеется и если это требуется согласно применимому регламенту) и другим арбитрам, если таковые имеются, до выражения согласия на назначение или, если такое согласие уже дано, как только арбитру станет известно о таких фактах или обстоятельствах».[3] Заметим, что попадание тех или иных фактов под действие оранжевого перечня само по себе не является свидетельством пристрастности арбитра, однако дает основани я стороне усомниться в гарантиях честного и равного процесса.[4] Поэтому отвод арбитра здесь рассматривается как меньшее из зол, по сравнению с перспективой отмены арбитражного решения судом. На наш взгляд именно этой логикой руководствовалось Правление принимая решение об отводе арбитра.
Случаи, когда арбитр профессионально или финансово связан с одной из сторон, пожалуй, являются самыми распространенными среди рассматриваемых Правлением заявлений об отводе арбитров.[5] В таких делах Правление как правило занимает достаточно жесткую позицию, что в полной мере согласуется со стандартами Правил IBA. Наиболее часто такие ситуации возникают в спорах между шведскими компаниями, которые представлены шведскими же юридическими фирмами.[6] Тем не менее, известны также и примеры отвода арбитров в делах, с участием сторон из СНГ. Например, в деле V (207/2009) между компаниями из США и России ходатайство об отводе было заявлено российскому арбитру по причине его участия в правлении корпорации, большая часть контрольного пакета акций которой принадлежала ответчику. Помимо этого, арбитр неоднократно выступал юридическим советником российской стороны, а его фирма представляла интересы четырех руководителей одной из компаний ответчика. В этом случае Правление совершенно резонно удовлетворило ходатайство об отводе арбитра, несмотря на заявления самого арбитра о том, что «по его мнению, обстоятельств, которые могли бы повлиять на его беспристрастность в рассматриваемом деле не существует».[7]
АРБИТРАЖНОЕ ДЕЛО ТПС V (190/2010)
Истец: Беларусь
Ответчик: Польша
Факты рассматриваемого дела:
Компания из Польши обязалась поставить оборудование компании из Беларуси. Истец инициировал дело в ТПС, требуя компенсации убытков в связи с неисправностью оборудования. Истец назначил арбитра из России, ответчик из Польши, ТПС назначил шведского председателя состава арбитража.
Позиция истца:
Истец заявил отвод арбитру ответчика на том основании, что данный арбитр является собственником предприятия, которое также участвовало в тендере на поставку аналогичного оборудования истцу, однако истец отклонил предложение компании арбитра в пользу оборудования компании ответчика. После того как выяснилось, что оборудование ответчика дефектное, истец вновь запросил у компании арбитра коммерческое предложение на услуги по ремонту оборудования, однако договор об оказании услуг по ремонту оборудования с компанией арбитра так и не был заключен. Принимая во внимание эту ситуацию истец счел, что такая степень вовлеченности компании арбитра в проект дает основания сомневаться в беспристрастности этого арбитра и его независимости.
Позиция ответчика:
На обвинения в отсутствии беспристрастности арбитра ответчик заявил, что рынок данного оборудования очень мал, и все его игроки достаточно хорошо знают друг друга. Арбитр ответчика является профессионалом, хорошо понимает данный сегмент, а посему и выбран ответчиком в качестве арбитра.
Решение Правления ТПС:
Правление удовлетворило заявленный отвод и отстранило арбитра от участия в рассмотрении дела.
Комментарий:
На наш взгляд, решение об отводе продиктовано обстоятельством тесной связи арбитра как со стороной, так и с предметом спора. Несмотря на отсутствие прямого материального интереса арбитра в исходе дела, неудачное участие компании арбитра в качестве одного из участников тендера не исключает полностью его предвзятости по отношению к истцу (заказчику). Представляется, что арбитр был обязан раскрыть факт своего участия в проекте. В этом смысле, утверждение ответчика о том, что рынок такого оборудования достаточно узок, а арбитр обладает специальными знаниями в данной области, по существу не имеет значения. Недопустимо пренебрегать беспристрастностью в угоду какому-то уникальному функционалу арбитра, в виде обладания специальными знаниями, имеющими отношение к спору.
АРБИТРАЖНОЕ ДЕЛО ТПС V (60/1999)
Истец: САР Гонконг
Ответчик: Китайская Народная Республика
Факты рассматриваемого дела:
Спор возник из договора о погашении долга. Ответчик назначил своего арбитра, указав, что тот является действующим арбитром китайского арбитражного центра CIETAC и председателем государственного суда в провинции, в которой зарегистрировано предприятие ответчика. Истец счел это нарушением принципа беспристрастности и потребовал отвода арбитра.
Позиция истца:
Заявляя отвод арбитру ответчика, истец сделал ссылку на якобы всем известный факт протекционизма китайских судов в отношении местного бизнеса. В подтверждение этого тезиса, истец указал на большое число международных споров с китайскими компаниями, которые вынесены за пределы Китая, и рассматриваются в нейтральных арбитражных центрах, например в Стокгольме. Истец рассудил, что судья, выступающий в роли арбитра, не сможет остаться безучастным к судьбе компании из своего региона, а следовательно не сможет исполнить свои функции беспристрастно.
Позиция арбитра ответчика:
Арбитр не согласился с позицией истца, поскольку заявление последнего основано на предположениях, и отсутствуют какие-либо доказательства в пользу достоверности этого утверждения.
Позиция ответчика:
Ответчик также указал на спекулятивный характер заявления истца. Действительно, в Китае известны случаи пристрастности судей, однако было бы неправильным считать, что все судьи пристрастны.
Решение Правления ТПС:
Правление отказало в удовлетворении отвода и направило материалы дела составу арбитража.
Комментарий:
Данное решение Правления отражает общий подход, который базируется на презумпции беспристрастности арбитра, если не доказано обратного, либо отсутствие независимости или беспристрастности столь очевидно, что не требует самостоятельного доказывания. Сторона и ее арбитр добросовестно раскрыли информацию, которая, по их мнению, может посеять некоторые сомнения в беспристрастности. Однако, бремя доказывания обстоятельств пристрастности арбитра лежит на стороне, заявившей отвод. Если такие доказательства не представлены, Правление скорее всего отклонит ходатайство об отводе арбитра.
АРБИТРАЖНОЕ РЕШЕНИЕ ТПС 2012/002
Истец: Пакистан
Ответчик: Норвегия
Факты рассматриваемого дела:
Истец заявил отвод арбитру, назначенному ответчиком, на основании следующего. Представитель истца услышал разговор между арбитром и представителем ответчика, в котором арбитр поставил под сомнение достоверность экспертных показаний истца в других арбитражных разбирательствах, связанных со спором.
Позиция истца:
В качестве подтверждения своей позиции представитель истца представил свои свидетельские показания, которые подкреплялись данными проведенной проверкой на полиграфе. Впоследствии истец заявил отвод всему составу арбитража, утверждая, что арбитр ответчика мог повлиять на мнение других арбитров.
Позиция ответчика:
Ответчик признал, что между представителем ответчика и арбитром имел место разговор, но что при этом арбитр не высказывал замечания, на которое ссылался представитель истца. Ответчик также возражал против допустимости такого доказательства, как проверка на полиграфе.
Позиция арбитра ответчика:
Арбитр, которому заявлен отвод, отрицал, что сделал предполагаемое замечание, и заявил, что разговор между ним и представителем ответчика был просто светской беседой у кофемашины.
Решение Правления ТПС:
Правление отказало в удовлетворении отвода арбитра.
Комментарий:
Правление сочло аргументы, заявленные истцом, недостаточными и не свидетельствующими об отсутствии независимости и беспристрастности.
АРБИТРАЖНОЕ РЕШЕНИЕ ТПС 2013/134
Истец: Швеция
Ответчик: Швеция
Факты рассматриваемого дела:
Спорное дело рассматривалось тремя арбитрами. После назначения председатель состава арбитража сообщил, что он более 30 лет проработал в юридической фирме, представляющей истца в данном деле. Однако арбитр покинул фирму за семь лет до назначения в деле, о котором идет речь.
Позиция ответчика:
Ответчик заявил отвод председателю на указанных основаниях, добавив, что истец мог быть клиентом фирмы в то время, что означает, что истец был де-факто клиентом председателя.
Позиция арбитра:
Арбитр, которому заявлен отвод, отметил, что он не помнит, чтобы истец был клиентом фирмы, пока он был ее партнером, а два юриста, представляющие истца, присоединились к юридической фирме после того, как председатель уже покинул фирму. Председатель покинул юридическую фирму, представляющую истца, за семь лет до назначения в рассматриваемом деле.
Решение Правления ТПС:
Правление отказало в удовлетворении отвода арбитра.
Комментарий:
Можно отметить, что заявление о возможном наличии каких-либо профессиональных отношений между арбитром и одной из сторон является одним из наиболее часто заявляемых оснований для отвода арбитра. Однако в соответствии с разделом 3.1 Оранжевого списка Правил IBA соответствующий срок для данного обстоятельства составляет три года. В данном же случае отводимый арбитр покинул фирму 7 лет назад, что является достаточно долгим сроком, и, по нашему мнению, могло стать решающим фактом для отказа в отводе арбитра.
Арбитражное решение ТПС 2014/169
Истец: Польша
Ответчик: Член ЕС
Факты рассматриваемого дела:
Государство-ответчик подало отвод арбитру, назначенному инвестором-истцом, основываясь на том, что арбитр выступал в качестве представителя инвестора в другом арбитражном разбирательстве между инвестором и государством, где он отстаивал позицию, противоречащую позиции ответчика в настоящем арбитражном разбирательстве.
Позиция ответчика:
Государство-ответчик, аргументируя заявление об отводе, также указало, что решение в пользу ответчика в данном арбитражном разбирательстве нанесет ущерб интересам сторон в другом арбитраже. Заявитель отвода также указывал, что, несмотря на то, что эти два арбитража не были связаны между собой, пересекающиеся вопросы дают арбитру личную и финансовую заинтересованность в этом споре.
Позиция истца:
Истец возражал против отвода, утверждая, что возражения ответчика в этом арбитражном разбирательстве полностью отличались от возражений, выдвинутых в деле, где арбитр выступал в качестве представителя инвестора. Истец также утверждал, что не существует правила, запрещающего лицам выступать в качестве адвокатов и арбитров в аналогичных, но не связанных между собой арбитражах.
Позиция арбитра истца:
Арбитр, которому был заявлен отвод ответчиком, прокомментировал, что его обязанности как представителя стороны и как арбитра не противоречат друг другу, поскольку вопросы в арбитраже, в котором он выступал в качестве представителя, отличались от вопросов в данном арбитраже.
Решение Правления ТПС:
Правление ТПС удовлетворило заявленный отвод и отстранило арбитра от участия в рассмотрении дела.
Комментарий:
С учетом всех обстоятельств дела Правление ТПС сочло обоснованными аргументы заявителя отвода о том, что участие арбитра в другом процессе между теми же сторонами в качестве представителя стороны-оппонента может создать риски отсутствия независимости и беспристрастности, которых Правила IBA предписывают избегать.[8]
АРБИТРАЖНОЕ РЕШЕНИЕ 2016/007
Истец: Россия
Ответчик: Австрия
Факты рассматриваемого дела:
Истец заявил отвод арбитру ответчика после слияния юридической фирмы представителя ответчика с глобальной сетью юридических фирм, в которой одним из партнеров была жена арбитра ответчика.
Позиция истца:
Истец утверждал, что указанный факт способствовал вынесению арбитром решения в пользу ответчика.
Позиция ответчика:
Ответчик указал, что он назначил арбитра благодаря его уникальным знаниям и языковым навыкам, и заметил, что жена арбитра работала в другой практике юридической фирмы-ответчика, не участвовала в арбитраже и не консультировала отводимого арбитра или кого-либо из сторон.
Позиция арбитра ответчика:
Арбитр заявил, что структура юридической фирмы не создавала прямой или косвенной экономической связи между его женой, партнером в шведском филиале, и юристами в других офисах, включая представителя ответчика в данном арбитражном разбирательстве.
Решение Правления ТПС:
Правление ТПС удовлетворило заявленный отвод арбитра.
Комментарий:
Полагаем, что в данном деле, несмотря на отсутствие какой-либо прямой связи между арбитром, его женой и юридической фирмой, раздел 3.3.5 Оранжевого списка Правил IBA предусматривает возможность отвода арбитра в случае, когда «Близкий член семьи арбитра является партнером или сотрудником фирмы, представляющей одну из сторон, но не участвует в разрешении спора».
АРБИТРАЖНОЕ РЕШЕНИЕ 2016/092
Истец: США
Ответчик: Италия
Факты рассматриваемого дела:
Арбитр истца сообщила, что она участвовала в организации конференции, организационный комитет которой возглавлял один из представителей истца. Арбитр пояснила, что она никогда не встречалась и не контактировала с этим представителем истца.
Позиция ответчика:
Ответчик заявил отвод арбитру, утверждая, что арбитр может вступить в прямой контакт с представителем истца посредством контактов с комитетом конференции, и что это вызывает обоснованные сомнения относительно независимости арбитра.
Позиция истца:
Истец возражал, что совместное участие в конференциях или в организации таких мероприятий не может рассматриваться как приводящее к действительному или даже кажущемуся конфликту интересов с объективной точки зрения в соответствии с разделом 4.3.4 Руководства IBA.
Решение Правления ТПС:
Правление отказало в удовлетворении отвода арбитра.
Комментарий:
В опубликованной практике решений Правления ТПС по отводам есть ряд иных похожих дел, в которых сторона заявляла отвод арбитру из-за его участия в конференции, где также участвовал представитель одной из сторон. Однако в большинстве таких решений признается, что подобное участие не влечет автоматического отвода арбитра и зависит от конкретных обстоятельств дела.
АРБИТРАЖНОЕ РЕШЕНИЕ 2017/012, 2017/015, 2017/016
Истец: Россия
Ответчик: Турция
Факты рассматриваемого дела:
Истец инициировал три параллельных арбитражных разбирательства по регламенту ТПС против трех разных ответчиков. Кроме того, истец также инициировал два других арбитражных разбирательства, в которых ТПС действовал только как орган, назначающий арбитров. Истец назначил разных арбитров во всех случаях, а все ответчики назначили одного и того же арбитра во всех делах.
Истец заявил отвод арбитру, назначенному ответчиками. Главный аргумент истца заключался в том, что назначение одного арбитра в пяти делах, касающихся частично совпадающих или идентичных вопросов, сделало бы для него невозможным отделить доказательства и аргументы, представленные в одном деле, от представленных в других делах. Истец заявил, что многократные назначения в корне подорвали независимость арбитра и нарушили два раздела Оранжевого списка Правил IBA – оказание услуг в течение последних трех лет в качестве арбитра в другом арбитраже по соответствующему вопросу с участием одной из сторон (раздел 3.1.5) и назначение в пределах последних трех лет более трех раз одним и тем же представителем или одной и той же юридической фирмой (раздел 3.3.8).
Позиция ответчиков:
Ответчики возражали против аргумента о том, что речь идет о многократных назначениях, как это определено в Правилах IBA. Ответчики указали, что в данном деле отводимый арбитр был назначен каждым ответчиком один раз, одновременно всеми ответчиками, что соответствовало принципам Регламента ТПС, шведского законодательства и международного арбитража. Ответчики также отметили, что никакой «ментальной сегрегации» не потребуется, поскольку арбитражные разбирательства касаются того же спора и тех же вопросов.
Решение Правления ТПС:
Правление отказало в удовлетворении отвода арбитра.
Комментарий:
Несмотря на указание истца на нарушение положений Правил IBA, Правление ТПС сочло достаточным аргументы ответчиков о том, что арбитражные разбирательства касаются одного и того же спора и включают одни и те же вопросы, в связи с чем арбитр сможет рассмотреть все пять споров.
КРАТКИЕ ВЫВОДЫ
В качестве общего вывода по статистике отвода арбитров ТПС можно отметить, что при анализе каждого отвода Правление ТПС анализирует применимое право и лучшие практики в сфере международного арбитража. Правила IBA относительно конфликта интересов в международном арбитраже также принимаются во внимание Правлением ТПС, однако в некоторых случаях Правление ТПС может отходить от стандартов, установленных Правилами IBA, таким образом, часто они не являются решающими.
ТПС указывает, что такое основание для отвода арбитра как предполагаемая предвзятость из-за участия с истцом или ответчиком в отдельном, не связанном, но параллельном разбирательстве, само по себе редко считается основанием для обоснованных сомнений в беспристрастности арбитра.
Кроме того, отвод, как правило, не будет поддержан, если он основан на обстоятельствах или отношениях, которые прекратили свое существование несколько лет назад. Например, отношения между арбитром и стороной или ее представителем, которые закончились более чем за три года до начала арбитража, обычно не свидетельствуют о беспристрастности арбитра.
Когда сторона представляет несколько оснований для отвода арбитра, Правление ТПС проводит общую оценку, принимая во внимание все соответствующие обстоятельства, так как может оказаться, что несколько отношений или обстоятельств, рассматриваемых в совокупности, достаточны для того, чтобы удовлетворить отвод, даже если по-отдельности они не являются достаточными для отвода арбитра.
[1] Marie Öhrström. Decisions by the SCC Institute regarding challenge of arbitrators. Decisions 1999-2002. // Stockholm Arbitration Report 2002, Issue 1. Annette Magnusson, Hanna Larsson. Recent practice of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce: prima facie decisions on jurisdiction and challenges of arbitrators. Decisions 2003-2004. // Stockholm Arbitration Report 2004, Issue 2. P 47-84. Helena Jung. SCC Practice: Challenges to Arbitrators. SCC Board decisions 2005-2007 // Stockholm International Arbitration Review 2008:1. Niklas Lindström. Challenges to Arbitrators – Decisions by the SCC Board during 2008 – 2010 //Materials of the SCC Arbitration Institute. 2012. P.35-58; Anja Havedal Ipp. SCC Board Decisions on Challenges to Arbitrators 2013-2015; Anja Ipp, Rodrigo Carè, Valeryia Dubeshka. SCC Board Decisions on Challenges to Arbitrators 2016–2018.
[2] Статья 2(2) Арбитражного регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма 2017.
[3] Статья 3 (а) Руководящих принципов Международной Ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже.
[4] Пункт 3 Часть II Руководящих принципов Международной Ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже.
[5] Helena Jung. SCC Practice: Challenges to Arbitrators. SCC Board decisions 2005-2007. //Stockholm International Arbitration Review 2008:1. P.18
[6] Например, дела V (001/2010), V (124/2011), V (170/2011), V (174/2011), V (177/2011), V (081/2012), V (078/2012).
[7] Niklas Lindström. Challenges to Arbitrators – Decisions by the SCC Board during 2008 – 2010 //Materials of the SCC Arbitration institute. 2012. P.51
[8] Статья 3 (а) Руководящих принципов Международной Ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже.
В спорах по Регламенту Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма окончательное решение по вопросу об отводе принимается Правлением Арбитражного института ТПС («Правление ТПС»). Ежегодно Правление рассматривает несколько заявлений об отводах арбитров. Отмечается, что решения основываются «на применимом праве, а также Регламенте ТПС и сложившейся практике. ТПС также принимает во внимание Правила по конфликту интересов в международном арбитраже, разработанному Международной ассоциацией юристов».
Практика по отводу арбитров Правлением ТПС, начиная с 1999 года, достаточно детально исследована, и была опубликована в различных источниках.[1] Чтобы понять как в ТПС рассматриваются заявления об отводах арбитрам рассмотрим некоторые из наиболее типичных примеров из практики Правления.
АРБИТРАЖНОЕ ДЕЛО ТПС V (046/2007)
Истец: Исландия
Ответчик: Швеция
Факты рассматриваемого дела:
Компании из Исландии и Швеции являлись сторонами акционерного соглашения. В просьбе об арбитраже истец ссылался на то, что ответчик в нарушение соглашения акционеров продал свои акции в компании третьим лицам. Для рассмотрения спора была сформирована коллегия из трех шведских арбитров. Арбитр, назначенный истцом, при раскрытии информации указал, что он выступал в качестве правового эксперта в другом споре, на стороне третьей компании, которая судилась против ответчика.
Позиция ответчика:
Ответчик заявил отвод арбитру истца. Ответчик отметил, что может быть арбитр и не является пристрастным или заинтересованным в данном споре, однако факт его участия в другом споре в качестве правового эксперта на стороне оппонента делает кандидатуру данного арбитра неприемлемой.
Позиция истца:
Роль арбитра в другом процессе ограничивалась лишь подготовкой правового заключения, а не представлением интересов стороны, выступавшей против ответчика. Два этих дела совершенно не связаны – у них другие стороны и предмет спора.
Более того, в связи с тем, что ответчик не утверждает, что арбитр зависим или пристрастен в отношении одной из сторон спора, уже этого достаточно, чтобы не отводить арбитра.
Между тем, истец дополнительно сообщил, что арбитр оказывал услуги представителю истца в 2004 году в течение 6 месяцев в связи с другим арбитражем. После этого, вплоть до 2007 года, между представителями истца и арбитром не было каких-либо деловых связей.
Решение Правления ТПС:
Исследовав доводы сторон, Правление решило удовлетворить заявление об отводе арбитра.
Комментарий:
Ключевой задачей ТПС является создание благоприятных условий для проведения эффективного процесса и вынесения исполнимого решения: «При решении вопросов, не нашедших регулирования в настоящем Регламенте ТПС ... должен действовать в духе его [Регламента ТПС] положений и приложить все разумные усилия, чтобы все арбитражные решения приводились в исполнение».[2] Описанная ситуация достаточно очевидно охватывается оранжевым перечнем Правил IBA, поэтому Правление решило не «инфицировать» весь состав арбитража, и исключить в будущем возможность отмены арбитражного решения судом, а также упростить его исполнение.
В опубликованной практике решений Правления по отводам можно найти ряд похожих дел, в которых арбитру заявляется отвод ввиду его участия в статусе правового эксперта в другом деле, связанным с одной из сторон спора. Однако, само по себе участие в роли эксперта не влечет автоматического отвода арбитра и зависит от конкретных обстоятельств дела.
АРБИТРАЖНОЕ ДЕЛО ТПС V (068/2010)
Истец: Швеция
Ответчик: Нидерландские Антильские острова
Факты рассматриваемого дела:
Между истцом и ответчиком был заключен лицензионный договор на использование программного обеспечения. Помимо этого, истцом был заключен лицензионный договор с другой компанией, которая является прямым конкурентом ответчика. В результате несанкционированного использования данных ответчика конкурентом, ответчик пригрозил обеим обращением в суд. В этой связи, истец обратился в ТПС с просьбой вынести декларативное решение о том, что истец не нарушил своих обязательств по лицензионному договору.
Позиция ответчика:
Ответчик заявил отвод арбитру истца на том основании, что арбитр в Подтверждении о назначении арбитром раскрыл следующие обстоятельства. Юридическая фирма этого арбитра принимала участие в четырех других делах с участием компании истца – в двух спорах на стороне истца и в двух против. Также, арбитр консультировал истца в корпоративной сделке менее трех лет назад. Ответчик счел, что указанные обстоятельства подпадают под действие оранжевого перечня Правил IBA.
Позиция арбитра:
Арбитр впоследствии пояснил, что четыре указанных дела имели место более трех лет назад, а поэтому не подпадают под действие оранжевого перечня. Что касается корпоративной сделки, то его юридическая фирма участвовала лишь в части комплексной сделки.
Решение Правления ТПС:
Правление приняло решение удовлетворить отвод арбитра.
Комментарий:
При наличии оснований, установленных оранжевым перечнем, Правила IBA предписывают следующее: «При наличии фактов или обстоятельств, которые могут, по мнению сторон, вызвать сомнения в беспристрастности или независимости арбитра, последний должен раскрыть такие факты или обстоятельства сторонам, арбитражному институту или иному назначающему органу (если таковой имеется и если это требуется согласно применимому регламенту) и другим арбитрам, если таковые имеются, до выражения согласия на назначение или, если такое согласие уже дано, как только арбитру станет известно о таких фактах или обстоятельствах».[3] Заметим, что попадание тех или иных фактов под действие оранжевого перечня само по себе не является свидетельством пристрастности арбитра, однако дает основани я стороне усомниться в гарантиях честного и равного процесса.[4] Поэтому отвод арбитра здесь рассматривается как меньшее из зол, по сравнению с перспективой отмены арбитражного решения судом. На наш взгляд именно этой логикой руководствовалось Правление принимая решение об отводе арбитра.
Случаи, когда арбитр профессионально или финансово связан с одной из сторон, пожалуй, являются самыми распространенными среди рассматриваемых Правлением заявлений об отводе арбитров.[5] В таких делах Правление как правило занимает достаточно жесткую позицию, что в полной мере согласуется со стандартами Правил IBA. Наиболее часто такие ситуации возникают в спорах между шведскими компаниями, которые представлены шведскими же юридическими фирмами.[6] Тем не менее, известны также и примеры отвода арбитров в делах, с участием сторон из СНГ. Например, в деле V (207/2009) между компаниями из США и России ходатайство об отводе было заявлено российскому арбитру по причине его участия в правлении корпорации, большая часть контрольного пакета акций которой принадлежала ответчику. Помимо этого, арбитр неоднократно выступал юридическим советником российской стороны, а его фирма представляла интересы четырех руководителей одной из компаний ответчика. В этом случае Правление совершенно резонно удовлетворило ходатайство об отводе арбитра, несмотря на заявления самого арбитра о том, что «по его мнению, обстоятельств, которые могли бы повлиять на его беспристрастность в рассматриваемом деле не существует».[7]
АРБИТРАЖНОЕ ДЕЛО ТПС V (190/2010)
Истец: Беларусь
Ответчик: Польша
Факты рассматриваемого дела:
Компания из Польши обязалась поставить оборудование компании из Беларуси. Истец инициировал дело в ТПС, требуя компенсации убытков в связи с неисправностью оборудования. Истец назначил арбитра из России, ответчик из Польши, ТПС назначил шведского председателя состава арбитража.
Позиция истца:
Истец заявил отвод арбитру ответчика на том основании, что данный арбитр является собственником предприятия, которое также участвовало в тендере на поставку аналогичного оборудования истцу, однако истец отклонил предложение компании арбитра в пользу оборудования компании ответчика. После того как выяснилось, что оборудование ответчика дефектное, истец вновь запросил у компании арбитра коммерческое предложение на услуги по ремонту оборудования, однако договор об оказании услуг по ремонту оборудования с компанией арбитра так и не был заключен. Принимая во внимание эту ситуацию истец счел, что такая степень вовлеченности компании арбитра в проект дает основания сомневаться в беспристрастности этого арбитра и его независимости.
Позиция ответчика:
На обвинения в отсутствии беспристрастности арбитра ответчик заявил, что рынок данного оборудования очень мал, и все его игроки достаточно хорошо знают друг друга. Арбитр ответчика является профессионалом, хорошо понимает данный сегмент, а посему и выбран ответчиком в качестве арбитра.
Решение Правления ТПС:
Правление удовлетворило заявленный отвод и отстранило арбитра от участия в рассмотрении дела.
Комментарий:
На наш взгляд, решение об отводе продиктовано обстоятельством тесной связи арбитра как со стороной, так и с предметом спора. Несмотря на отсутствие прямого материального интереса арбитра в исходе дела, неудачное участие компании арбитра в качестве одного из участников тендера не исключает полностью его предвзятости по отношению к истцу (заказчику). Представляется, что арбитр был обязан раскрыть факт своего участия в проекте. В этом смысле, утверждение ответчика о том, что рынок такого оборудования достаточно узок, а арбитр обладает специальными знаниями в данной области, по существу не имеет значения. Недопустимо пренебрегать беспристрастностью в угоду какому-то уникальному функционалу арбитра, в виде обладания специальными знаниями, имеющими отношение к спору.
АРБИТРАЖНОЕ ДЕЛО ТПС V (60/1999)
Истец: САР Гонконг
Ответчик: Китайская Народная Республика
Факты рассматриваемого дела:
Спор возник из договора о погашении долга. Ответчик назначил своего арбитра, указав, что тот является действующим арбитром китайского арбитражного центра CIETAC и председателем государственного суда в провинции, в которой зарегистрировано предприятие ответчика. Истец счел это нарушением принципа беспристрастности и потребовал отвода арбитра.
Позиция истца:
Заявляя отвод арбитру ответчика, истец сделал ссылку на якобы всем известный факт протекционизма китайских судов в отношении местного бизнеса. В подтверждение этого тезиса, истец указал на большое число международных споров с китайскими компаниями, которые вынесены за пределы Китая, и рассматриваются в нейтральных арбитражных центрах, например в Стокгольме. Истец рассудил, что судья, выступающий в роли арбитра, не сможет остаться безучастным к судьбе компании из своего региона, а следовательно не сможет исполнить свои функции беспристрастно.
Позиция арбитра ответчика:
Арбитр не согласился с позицией истца, поскольку заявление последнего основано на предположениях, и отсутствуют какие-либо доказательства в пользу достоверности этого утверждения.
Позиция ответчика:
Ответчик также указал на спекулятивный характер заявления истца. Действительно, в Китае известны случаи пристрастности судей, однако было бы неправильным считать, что все судьи пристрастны.
Решение Правления ТПС:
Правление отказало в удовлетворении отвода и направило материалы дела составу арбитража.
Комментарий:
Данное решение Правления отражает общий подход, который базируется на презумпции беспристрастности арбитра, если не доказано обратного, либо отсутствие независимости или беспристрастности столь очевидно, что не требует самостоятельного доказывания. Сторона и ее арбитр добросовестно раскрыли информацию, которая, по их мнению, может посеять некоторые сомнения в беспристрастности. Однако, бремя доказывания обстоятельств пристрастности арбитра лежит на стороне, заявившей отвод. Если такие доказательства не представлены, Правление скорее всего отклонит ходатайство об отводе арбитра.
АРБИТРАЖНОЕ РЕШЕНИЕ ТПС 2012/002
Истец: Пакистан
Ответчик: Норвегия
Факты рассматриваемого дела:
Истец заявил отвод арбитру, назначенному ответчиком, на основании следующего. Представитель истца услышал разговор между арбитром и представителем ответчика, в котором арбитр поставил под сомнение достоверность экспертных показаний истца в других арбитражных разбирательствах, связанных со спором.
Позиция истца:
В качестве подтверждения своей позиции представитель истца представил свои свидетельские показания, которые подкреплялись данными проведенной проверкой на полиграфе. Впоследствии истец заявил отвод всему составу арбитража, утверждая, что арбитр ответчика мог повлиять на мнение других арбитров.
Позиция ответчика:
Ответчик признал, что между представителем ответчика и арбитром имел место разговор, но что при этом арбитр не высказывал замечания, на которое ссылался представитель истца. Ответчик также возражал против допустимости такого доказательства, как проверка на полиграфе.
Позиция арбитра ответчика:
Арбитр, которому заявлен отвод, отрицал, что сделал предполагаемое замечание, и заявил, что разговор между ним и представителем ответчика был просто светской беседой у кофемашины.
Решение Правления ТПС:
Правление отказало в удовлетворении отвода арбитра.
Комментарий:
Правление сочло аргументы, заявленные истцом, недостаточными и не свидетельствующими об отсутствии независимости и беспристрастности.
АРБИТРАЖНОЕ РЕШЕНИЕ ТПС 2013/134
Истец: Швеция
Ответчик: Швеция
Факты рассматриваемого дела:
Спорное дело рассматривалось тремя арбитрами. После назначения председатель состава арбитража сообщил, что он более 30 лет проработал в юридической фирме, представляющей истца в данном деле. Однако арбитр покинул фирму за семь лет до назначения в деле, о котором идет речь.
Позиция ответчика:
Ответчик заявил отвод председателю на указанных основаниях, добавив, что истец мог быть клиентом фирмы в то время, что означает, что истец был де-факто клиентом председателя.
Позиция арбитра:
Арбитр, которому заявлен отвод, отметил, что он не помнит, чтобы истец был клиентом фирмы, пока он был ее партнером, а два юриста, представляющие истца, присоединились к юридической фирме после того, как председатель уже покинул фирму. Председатель покинул юридическую фирму, представляющую истца, за семь лет до назначения в рассматриваемом деле.
Решение Правления ТПС:
Правление отказало в удовлетворении отвода арбитра.
Комментарий:
Можно отметить, что заявление о возможном наличии каких-либо профессиональных отношений между арбитром и одной из сторон является одним из наиболее часто заявляемых оснований для отвода арбитра. Однако в соответствии с разделом 3.1 Оранжевого списка Правил IBA соответствующий срок для данного обстоятельства составляет три года. В данном же случае отводимый арбитр покинул фирму 7 лет назад, что является достаточно долгим сроком, и, по нашему мнению, могло стать решающим фактом для отказа в отводе арбитра.
Арбитражное решение ТПС 2014/169
Истец: Польша
Ответчик: Член ЕС
Факты рассматриваемого дела:
Государство-ответчик подало отвод арбитру, назначенному инвестором-истцом, основываясь на том, что арбитр выступал в качестве представителя инвестора в другом арбитражном разбирательстве между инвестором и государством, где он отстаивал позицию, противоречащую позиции ответчика в настоящем арбитражном разбирательстве.
Позиция ответчика:
Государство-ответчик, аргументируя заявление об отводе, также указало, что решение в пользу ответчика в данном арбитражном разбирательстве нанесет ущерб интересам сторон в другом арбитраже. Заявитель отвода также указывал, что, несмотря на то, что эти два арбитража не были связаны между собой, пересекающиеся вопросы дают арбитру личную и финансовую заинтересованность в этом споре.
Позиция истца:
Истец возражал против отвода, утверждая, что возражения ответчика в этом арбитражном разбирательстве полностью отличались от возражений, выдвинутых в деле, где арбитр выступал в качестве представителя инвестора. Истец также утверждал, что не существует правила, запрещающего лицам выступать в качестве адвокатов и арбитров в аналогичных, но не связанных между собой арбитражах.
Позиция арбитра истца:
Арбитр, которому был заявлен отвод ответчиком, прокомментировал, что его обязанности как представителя стороны и как арбитра не противоречат друг другу, поскольку вопросы в арбитраже, в котором он выступал в качестве представителя, отличались от вопросов в данном арбитраже.
Решение Правления ТПС:
Правление ТПС удовлетворило заявленный отвод и отстранило арбитра от участия в рассмотрении дела.
Комментарий:
С учетом всех обстоятельств дела Правление ТПС сочло обоснованными аргументы заявителя отвода о том, что участие арбитра в другом процессе между теми же сторонами в качестве представителя стороны-оппонента может создать риски отсутствия независимости и беспристрастности, которых Правила IBA предписывают избегать.[8]
АРБИТРАЖНОЕ РЕШЕНИЕ 2016/007
Истец: Россия
Ответчик: Австрия
Факты рассматриваемого дела:
Истец заявил отвод арбитру ответчика после слияния юридической фирмы представителя ответчика с глобальной сетью юридических фирм, в которой одним из партнеров была жена арбитра ответчика.
Позиция истца:
Истец утверждал, что указанный факт способствовал вынесению арбитром решения в пользу ответчика.
Позиция ответчика:
Ответчик указал, что он назначил арбитра благодаря его уникальным знаниям и языковым навыкам, и заметил, что жена арбитра работала в другой практике юридической фирмы-ответчика, не участвовала в арбитраже и не консультировала отводимого арбитра или кого-либо из сторон.
Позиция арбитра ответчика:
Арбитр заявил, что структура юридической фирмы не создавала прямой или косвенной экономической связи между его женой, партнером в шведском филиале, и юристами в других офисах, включая представителя ответчика в данном арбитражном разбирательстве.
Решение Правления ТПС:
Правление ТПС удовлетворило заявленный отвод арбитра.
Комментарий:
Полагаем, что в данном деле, несмотря на отсутствие какой-либо прямой связи между арбитром, его женой и юридической фирмой, раздел 3.3.5 Оранжевого списка Правил IBA предусматривает возможность отвода арбитра в случае, когда «Близкий член семьи арбитра является партнером или сотрудником фирмы, представляющей одну из сторон, но не участвует в разрешении спора».
АРБИТРАЖНОЕ РЕШЕНИЕ 2016/092
Истец: США
Ответчик: Италия
Факты рассматриваемого дела:
Арбитр истца сообщила, что она участвовала в организации конференции, организационный комитет которой возглавлял один из представителей истца. Арбитр пояснила, что она никогда не встречалась и не контактировала с этим представителем истца.
Позиция ответчика:
Ответчик заявил отвод арбитру, утверждая, что арбитр может вступить в прямой контакт с представителем истца посредством контактов с комитетом конференции, и что это вызывает обоснованные сомнения относительно независимости арбитра.
Позиция истца:
Истец возражал, что совместное участие в конференциях или в организации таких мероприятий не может рассматриваться как приводящее к действительному или даже кажущемуся конфликту интересов с объективной точки зрения в соответствии с разделом 4.3.4 Руководства IBA.
Решение Правления ТПС:
Правление отказало в удовлетворении отвода арбитра.
Комментарий:
В опубликованной практике решений Правления ТПС по отводам есть ряд иных похожих дел, в которых сторона заявляла отвод арбитру из-за его участия в конференции, где также участвовал представитель одной из сторон. Однако в большинстве таких решений признается, что подобное участие не влечет автоматического отвода арбитра и зависит от конкретных обстоятельств дела.
АРБИТРАЖНОЕ РЕШЕНИЕ 2017/012, 2017/015, 2017/016
Истец: Россия
Ответчик: Турция
Факты рассматриваемого дела:
Истец инициировал три параллельных арбитражных разбирательства по регламенту ТПС против трех разных ответчиков. Кроме того, истец также инициировал два других арбитражных разбирательства, в которых ТПС действовал только как орган, назначающий арбитров. Истец назначил разных арбитров во всех случаях, а все ответчики назначили одного и того же арбитра во всех делах.
Истец заявил отвод арбитру, назначенному ответчиками. Главный аргумент истца заключался в том, что назначение одного арбитра в пяти делах, касающихся частично совпадающих или идентичных вопросов, сделало бы для него невозможным отделить доказательства и аргументы, представленные в одном деле, от представленных в других делах. Истец заявил, что многократные назначения в корне подорвали независимость арбитра и нарушили два раздела Оранжевого списка Правил IBA – оказание услуг в течение последних трех лет в качестве арбитра в другом арбитраже по соответствующему вопросу с участием одной из сторон (раздел 3.1.5) и назначение в пределах последних трех лет более трех раз одним и тем же представителем или одной и той же юридической фирмой (раздел 3.3.8).
Позиция ответчиков:
Ответчики возражали против аргумента о том, что речь идет о многократных назначениях, как это определено в Правилах IBA. Ответчики указали, что в данном деле отводимый арбитр был назначен каждым ответчиком один раз, одновременно всеми ответчиками, что соответствовало принципам Регламента ТПС, шведского законодательства и международного арбитража. Ответчики также отметили, что никакой «ментальной сегрегации» не потребуется, поскольку арбитражные разбирательства касаются того же спора и тех же вопросов.
Решение Правления ТПС:
Правление отказало в удовлетворении отвода арбитра.
Комментарий:
Несмотря на указание истца на нарушение положений Правил IBA, Правление ТПС сочло достаточным аргументы ответчиков о том, что арбитражные разбирательства касаются одного и того же спора и включают одни и те же вопросы, в связи с чем арбитр сможет рассмотреть все пять споров.
КРАТКИЕ ВЫВОДЫ
В качестве общего вывода по статистике отвода арбитров ТПС можно отметить, что при анализе каждого отвода Правление ТПС анализирует применимое право и лучшие практики в сфере международного арбитража. Правила IBA относительно конфликта интересов в международном арбитраже также принимаются во внимание Правлением ТПС, однако в некоторых случаях Правление ТПС может отходить от стандартов, установленных Правилами IBA, таким образом, часто они не являются решающими.
ТПС указывает, что такое основание для отвода арбитра как предполагаемая предвзятость из-за участия с истцом или ответчиком в отдельном, не связанном, но параллельном разбирательстве, само по себе редко считается основанием для обоснованных сомнений в беспристрастности арбитра.
Кроме того, отвод, как правило, не будет поддержан, если он основан на обстоятельствах или отношениях, которые прекратили свое существование несколько лет назад. Например, отношения между арбитром и стороной или ее представителем, которые закончились более чем за три года до начала арбитража, обычно не свидетельствуют о беспристрастности арбитра.
Когда сторона представляет несколько оснований для отвода арбитра, Правление ТПС проводит общую оценку, принимая во внимание все соответствующие обстоятельства, так как может оказаться, что несколько отношений или обстоятельств, рассматриваемых в совокупности, достаточны для того, чтобы удовлетворить отвод, даже если по-отдельности они не являются достаточными для отвода арбитра.
[1] Marie Öhrström. Decisions by the SCC Institute regarding challenge of arbitrators. Decisions 1999-2002. // Stockholm Arbitration Report 2002, Issue 1. Annette Magnusson, Hanna Larsson. Recent practice of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce: prima facie decisions on jurisdiction and challenges of arbitrators. Decisions 2003-2004. // Stockholm Arbitration Report 2004, Issue 2. P 47-84. Helena Jung. SCC Practice: Challenges to Arbitrators. SCC Board decisions 2005-2007 // Stockholm International Arbitration Review 2008:1. Niklas Lindström. Challenges to Arbitrators – Decisions by the SCC Board during 2008 – 2010 //Materials of the SCC Arbitration Institute. 2012. P.35-58; Anja Havedal Ipp. SCC Board Decisions on Challenges to Arbitrators 2013-2015; Anja Ipp, Rodrigo Carè, Valeryia Dubeshka. SCC Board Decisions on Challenges to Arbitrators 2016–2018.
[2] Статья 2(2) Арбитражного регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма 2017.
[3] Статья 3 (а) Руководящих принципов Международной Ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже.
[4] Пункт 3 Часть II Руководящих принципов Международной Ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже.
[5] Helena Jung. SCC Practice: Challenges to Arbitrators. SCC Board decisions 2005-2007. //Stockholm International Arbitration Review 2008:1. P.18
[6] Например, дела V (001/2010), V (124/2011), V (170/2011), V (174/2011), V (177/2011), V (081/2012), V (078/2012).
[7] Niklas Lindström. Challenges to Arbitrators – Decisions by the SCC Board during 2008 – 2010 //Materials of the SCC Arbitration institute. 2012. P.51
[8] Статья 3 (а) Руководящих принципов Международной Ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже.