КАК САНКЦИИ МОГУТ ИЗМЕНИТЬ МЕЖДУНАРОДНЫЙ АРБИТРАЖ
Автор: Роман Зыков
ВЛИЯНИЕ НА ЮРИДИЧЕСКИЙ РЫНОК
Введение санкций в отношении России и ее лиц, а также ответные меры, принятые Россией, стали шоком для мировой экономики и бизнеса. Это привело к приостановке и расторжению многочисленных контрактов, проектов, оплат по договорам, приостановке миграции рабочей силы, ограничениях в обмене информацией, проблемам в кибербезопасности и другим. Кроме того, всего за несколько дней произошли значительные негативные изменения в сферах спорта, культуры, образования и многих других гуманитарных областях. Будущее покажет, как будут развиваться события, но уже сейчас очевидно, что мировую экономику, а следовательно, и международный коммерческий арбитраж ждут изменения.
На протяжении нескольких десятилетий российский бизнес был заметным пользователем западной правовой инфраструктуры, особенно правовой системы Англии и Уэльса и стран ЕС. За последние пару недель появились сообщения о том, что международные юридические фирмы отказываются представлять интересы российских клиентов, некоторые арбитражные учреждения приостанавливают рассмотрение дел и не принимают новые дела, а банки не осуществляют переводы денежных средств. Фактически такие действия также можно рассматривать как «отключение» России от западной правовой инфраструктуры. В результате мы увидим увеличение количества международных сделок с участием российских сторон, совершаемых по российскому праву, и, вероятно, по праву Гонконга взамен привычного ранее английского права, и, аналогично, нарастающее использование возможностей Гонконгского арбитража вместо других предпочтительных арбитражей. Действительно, на протяжении последних 10 лет мы наблюдаем постепенный переток в Азию некоторых споров, связанных с Россией.
Санкции привели к росту как международных, так и внутренних коммерческих споров. Такие споры могут возникать в результате неисполненных и расторгнутых контрактов, обесценивания валюты, инфляции, применения нового административного и финансового регулирования, беспрецедентного ареста и экспроприации собственности и других обстоятельств.
Я ожидаю, что мы также увидим кардинальные изменения в системе разрешения международных споров. Мы уже видели массовый уход иностранных юристов из российских проектов и закрытие международных юридических фирм в России. Российские стороны в арбитражном процессе обеспокоены тем, что к ним могут начать относиться предвзято, либо юристы откажутся от представительства в уже начатых процессах. В частности, уже поступали сообщения о том, что рассмотрение некоторых российских дел были приостановлены, и даже что российские арбитры были исключены из списков арбитров некоторых арбитражных учреждений и т. д.
Основополагающий принцип равного доступа к правосудию для некоторых сторон теперь перестал действовать. Потенциально это может негативно повлиять на доверие сторон, в том числе и не российских, к самой концепции нейтральности и беспристрастности правовой системы, бережно создаваемой веками.
ЧЕГО ОЖИДАТЬ В БУДУЩЕМ?
Введение санкций заставляет стороны пересмотреть свою политику разрешения споров и адаптироваться к новой реальности.
Во-первых, возникает вопрос о том, какое место арбитража предпочтительно выбрать в свете текущих и будущих санкций. Традиционно российские стороны отдавали предпочтение крупным европейским центрам. Глядя на имеющуюся статистику за последние 10 лет, споры, связанные с Россией, составляют заметную часть дел в этих центрах, особенно по суммам заявленных требований. Однако с 2014 года стали появляться сообщения о том, что некоторым сторонам было отказано в принятии исков в ряде арбитражных центров, поскольку последние якобы не могли принять арбитражные сборы от санкционных компаний и банков. Недавний опрос, проведенный Арбитражной Ассоциацией (РАА), подтвердил, что проблема с оплатой арбитражных расходов санкционными лицами действительно существует. Несмотря на то, что можно подать заявление на получение специальной лицензии от компетентных органов на оплату арбитражных расходов и сборов, на практике таких случаев крайне мало.
Во-вторых, уход иностранных консультантов из российских проектов изменит российский юридический рынок. Частично их заменят бывшие сотрудники международных консалтинговых фирм из России, частично – консультанты из государств, которые не ввели/не вводят санкций против России. С другой стороны, возникает вопрос, кем и как быстро в основном европейские и американские юристы смогут заменить своих российских клиентов.
В-третьих, по тем же причинам, хотя и менее вероятно, иностранные арбитры могут начать отказываться от участия в делах, связанных с Россией, опасаясь стать объектом вторичных санкций, поскольку подобная деятельность может квалифицироваться как оказание услуг лицам, попавшим под санкции.
В-четвертых, почти наверняка российские стороны откажутся от выбора английского, швейцарского, сингапурского и шведского применимого права, которое они ранее традиционно использовали в своих контрактах. Это может произойти из-за того, что российские стороны не смогут нанять юристов и экспертов или назначить арбитров из этих юрисдикций. Вполне вероятно, что в ближайшие годы будет расти использование в контрактах российского права, а также права Гонконга и даже lex mercatoria. Такое же изменение может произойти в отношении выбора lex arbitri (процессуального права) и, следовательно, изменения в предпочтениях сторон в отношении места арбитража.
В-пятых, запрет на передвижение российских граждан ограничит возможности для некоторых российских сторон и консультантов организовывать и присутствовать на слушаниях в определенных государствах. Опять же, стороны будут искать более доступные места для слушаний или будут использовать онлайн арбитраж, там, где это возможно.
В-шестых, отключение российских банков от SWIFT делает оплату арбитражных расходов затруднительным, и даже невозможным. Точно так же российские арбитры могут столкнуться с трудностями при получении оплаты их гонорара по уже завершенным делам. Подобные трудности потребуют от арбитражных учреждений использования альтернативной валюты для своих дел.
В-седьмых, применение национальными судами Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года может потребовать уточнений. Могут возникнуть трудности в отношении таких вопросов, как исполнение арбитражных соглашений, заключенных лицами, находящимися под санкциями, равное отношение к иностранным арбитражным решениям, применение публичного порядка ввиду введенных третьими государствами санкций, и т.д.
Любое из вышеперечисленных обстоятельств может сделать существующие арбитражные соглашения неисполнимыми, и, следовательно, перспектива рассмотрения дел, связанных с санкциями, в соответствии с правилами институционального арбитража может оказаться нежелательной. Это может потребовать пересмотра и корректировки существующих арбитражных соглашений. Незыблемость арбитражных соглашений может потребовать от сторон адаптации к новым обстоятельствам и приложения максимальных усилий для того, чтобы разрешить свой спор именно в арбитраже, например в формате ad hoc или посредством рассмотрения спора альтернативными арбитражными учреждениями на основании их регламентов. В любом случае, рекомендуется заранее связаться с секретариатом согласованного в оговорке арбитражного учреждения, чтобы выяснить может ли конкретный спор быть рассмотрен в этом арбитраже.
КАК СНИЗИТЬ ВОЗМОЖНЫЕ РИСКИ?
Стороны могут предпринять различные меры для снижения рисков, связанных с санкциями.
Во-первых, существует практика заключения так называемых «каскадных арбитражных оговорок», в которых несколько арбитражных учреждений перечислены в порядке приоритета, так что в случае возникновения спора арбитраж передается учреждениям с наивысшим рейтингом в списке. Если такое арбитражное учреждение по какой-либо причине не может урегулировать спор, стороны соглашаются передать его во второе в списке арбитражное учреждение и т. д.
Во-вторых, происходит постепенный переход к арбитражу, к применимому праву и месту арбитража по коммерческим контрактам ряда стран Азии. Мы считаем, что эта тенденция ускорится.
В-третьих, стороны могут договориться об альтернативных системах оплаты, об оплате в разных валютах и предусмотреть механизм корректировки цен.
В-четвертых, стороны могут договориться о порядке уменьшения или избегания рисков, связанных с санкциями, позволяющие им уже после подписания контрактов адаптировать их к изменяющимся обстоятельствам.
В-пятых, следует уделить особое внимание положениям о форс-мажоре, чтобы уменьшить потенциальное влияние внешних обстоятельств на свои контракты.
ВЛИЯНИЕ НА ЮРИДИЧЕСКИЙ РЫНОК
Введение санкций в отношении России и ее лиц, а также ответные меры, принятые Россией, стали шоком для мировой экономики и бизнеса. Это привело к приостановке и расторжению многочисленных контрактов, проектов, оплат по договорам, приостановке миграции рабочей силы, ограничениях в обмене информацией, проблемам в кибербезопасности и другим. Кроме того, всего за несколько дней произошли значительные негативные изменения в сферах спорта, культуры, образования и многих других гуманитарных областях. Будущее покажет, как будут развиваться события, но уже сейчас очевидно, что мировую экономику, а следовательно, и международный коммерческий арбитраж ждут изменения.
На протяжении нескольких десятилетий российский бизнес был заметным пользователем западной правовой инфраструктуры, особенно правовой системы Англии и Уэльса и стран ЕС. За последние пару недель появились сообщения о том, что международные юридические фирмы отказываются представлять интересы российских клиентов, некоторые арбитражные учреждения приостанавливают рассмотрение дел и не принимают новые дела, а банки не осуществляют переводы денежных средств. Фактически такие действия также можно рассматривать как «отключение» России от западной правовой инфраструктуры. В результате мы увидим увеличение количества международных сделок с участием российских сторон, совершаемых по российскому праву, и, вероятно, по праву Гонконга взамен привычного ранее английского права, и, аналогично, нарастающее использование возможностей Гонконгского арбитража вместо других предпочтительных арбитражей. Действительно, на протяжении последних 10 лет мы наблюдаем постепенный переток в Азию некоторых споров, связанных с Россией.
Санкции привели к росту как международных, так и внутренних коммерческих споров. Такие споры могут возникать в результате неисполненных и расторгнутых контрактов, обесценивания валюты, инфляции, применения нового административного и финансового регулирования, беспрецедентного ареста и экспроприации собственности и других обстоятельств.
Я ожидаю, что мы также увидим кардинальные изменения в системе разрешения международных споров. Мы уже видели массовый уход иностранных юристов из российских проектов и закрытие международных юридических фирм в России. Российские стороны в арбитражном процессе обеспокоены тем, что к ним могут начать относиться предвзято, либо юристы откажутся от представительства в уже начатых процессах. В частности, уже поступали сообщения о том, что рассмотрение некоторых российских дел были приостановлены, и даже что российские арбитры были исключены из списков арбитров некоторых арбитражных учреждений и т. д.
Основополагающий принцип равного доступа к правосудию для некоторых сторон теперь перестал действовать. Потенциально это может негативно повлиять на доверие сторон, в том числе и не российских, к самой концепции нейтральности и беспристрастности правовой системы, бережно создаваемой веками.
ЧЕГО ОЖИДАТЬ В БУДУЩЕМ?
Введение санкций заставляет стороны пересмотреть свою политику разрешения споров и адаптироваться к новой реальности.
Во-первых, возникает вопрос о том, какое место арбитража предпочтительно выбрать в свете текущих и будущих санкций. Традиционно российские стороны отдавали предпочтение крупным европейским центрам. Глядя на имеющуюся статистику за последние 10 лет, споры, связанные с Россией, составляют заметную часть дел в этих центрах, особенно по суммам заявленных требований. Однако с 2014 года стали появляться сообщения о том, что некоторым сторонам было отказано в принятии исков в ряде арбитражных центров, поскольку последние якобы не могли принять арбитражные сборы от санкционных компаний и банков. Недавний опрос, проведенный Арбитражной Ассоциацией (РАА), подтвердил, что проблема с оплатой арбитражных расходов санкционными лицами действительно существует. Несмотря на то, что можно подать заявление на получение специальной лицензии от компетентных органов на оплату арбитражных расходов и сборов, на практике таких случаев крайне мало.
Во-вторых, уход иностранных консультантов из российских проектов изменит российский юридический рынок. Частично их заменят бывшие сотрудники международных консалтинговых фирм из России, частично – консультанты из государств, которые не ввели/не вводят санкций против России. С другой стороны, возникает вопрос, кем и как быстро в основном европейские и американские юристы смогут заменить своих российских клиентов.
В-третьих, по тем же причинам, хотя и менее вероятно, иностранные арбитры могут начать отказываться от участия в делах, связанных с Россией, опасаясь стать объектом вторичных санкций, поскольку подобная деятельность может квалифицироваться как оказание услуг лицам, попавшим под санкции.
В-четвертых, почти наверняка российские стороны откажутся от выбора английского, швейцарского, сингапурского и шведского применимого права, которое они ранее традиционно использовали в своих контрактах. Это может произойти из-за того, что российские стороны не смогут нанять юристов и экспертов или назначить арбитров из этих юрисдикций. Вполне вероятно, что в ближайшие годы будет расти использование в контрактах российского права, а также права Гонконга и даже lex mercatoria. Такое же изменение может произойти в отношении выбора lex arbitri (процессуального права) и, следовательно, изменения в предпочтениях сторон в отношении места арбитража.
В-пятых, запрет на передвижение российских граждан ограничит возможности для некоторых российских сторон и консультантов организовывать и присутствовать на слушаниях в определенных государствах. Опять же, стороны будут искать более доступные места для слушаний или будут использовать онлайн арбитраж, там, где это возможно.
В-шестых, отключение российских банков от SWIFT делает оплату арбитражных расходов затруднительным, и даже невозможным. Точно так же российские арбитры могут столкнуться с трудностями при получении оплаты их гонорара по уже завершенным делам. Подобные трудности потребуют от арбитражных учреждений использования альтернативной валюты для своих дел.
В-седьмых, применение национальными судами Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года может потребовать уточнений. Могут возникнуть трудности в отношении таких вопросов, как исполнение арбитражных соглашений, заключенных лицами, находящимися под санкциями, равное отношение к иностранным арбитражным решениям, применение публичного порядка ввиду введенных третьими государствами санкций, и т.д.
Любое из вышеперечисленных обстоятельств может сделать существующие арбитражные соглашения неисполнимыми, и, следовательно, перспектива рассмотрения дел, связанных с санкциями, в соответствии с правилами институционального арбитража может оказаться нежелательной. Это может потребовать пересмотра и корректировки существующих арбитражных соглашений. Незыблемость арбитражных соглашений может потребовать от сторон адаптации к новым обстоятельствам и приложения максимальных усилий для того, чтобы разрешить свой спор именно в арбитраже, например в формате ad hoc или посредством рассмотрения спора альтернативными арбитражными учреждениями на основании их регламентов. В любом случае, рекомендуется заранее связаться с секретариатом согласованного в оговорке арбитражного учреждения, чтобы выяснить может ли конкретный спор быть рассмотрен в этом арбитраже.
КАК СНИЗИТЬ ВОЗМОЖНЫЕ РИСКИ?
Стороны могут предпринять различные меры для снижения рисков, связанных с санкциями.
Во-первых, существует практика заключения так называемых «каскадных арбитражных оговорок», в которых несколько арбитражных учреждений перечислены в порядке приоритета, так что в случае возникновения спора арбитраж передается учреждениям с наивысшим рейтингом в списке. Если такое арбитражное учреждение по какой-либо причине не может урегулировать спор, стороны соглашаются передать его во второе в списке арбитражное учреждение и т. д.
Во-вторых, происходит постепенный переход к арбитражу, к применимому праву и месту арбитража по коммерческим контрактам ряда стран Азии. Мы считаем, что эта тенденция ускорится.
В-третьих, стороны могут договориться об альтернативных системах оплаты, об оплате в разных валютах и предусмотреть механизм корректировки цен.
В-четвертых, стороны могут договориться о порядке уменьшения или избегания рисков, связанных с санкциями, позволяющие им уже после подписания контрактов адаптировать их к изменяющимся обстоятельствам.
В-пятых, следует уделить особое внимание положениям о форс-мажоре, чтобы уменьшить потенциальное влияние внешних обстоятельств на свои контракты.