Арбитраж нефтегазовых и горных споров

Глобальная экономика неразрывно связана с добычей и переработкой минерального сырья. Освоение природных ресурсов неизбежно ведет к возникновению спорных ситуаций, в основе которых могут лежать экономические, социальные, политические, технологические, экологические и иные аспекты.

Споры в области недропользования (горные споры) составляют ощутимую долю среди дел, рассматриваемых в коммерческих и инвестиционных арбитражах. Например, по статистике ICSID, инвестиционные споры в нефтегазовой и горнодобывающей области составляют 24% от всех споров. Споры в области недропользования и энергетики составили 22% споров в LCIA в 2019 году. Аналогичная ситуация наблюдается и в других ведущих центрах.

Проекты в сфере недропользования отличает высокая рискованность, крупные капиталовложения и более длинный срок окупаемости. Поскольку реализация таких проектов часто рассчитана на десятилетия, на них оказывают активное влияние процессы, происходящие в экономике, политике, праве, социальной и окружающей среде и в других областях. Широко известно высказывание, которое совершенно точно отражает существо горных проектов – «Как Гулливер, горная промышленность представляет собой мощного гиганта, скованного миллионом шелковых нитей»[1]. Действительно, любой горный проект представляет собой сложную систему, функционирование которой сопряжено с большим числом постоянно меняющихся факторов, что делает данную область очень конфликтоемкой.

ВИДЫ СПОРОВ

Горные споры можно условно разделить на следующие основные группы:

1.     между инвестором и государством:

- в рамках Соглашения о защите инвестиций (инвестиционный арбитраж);

- в рамках договора (например, соглашение о разделе продукции или концессионное соглашение);

- в рамках соглашения акционеров с участием государства.

2.     между инвесторами (как сторонами договора или как акционерами юридического лица):

- в рамках операционного договора (без образования совместной проектной компании);

- в рамках соглашения акционеров проектной компании;

- в рамках договоров купли-продажи акций и опционных соглашений;

- в рамках договоров поручительства.

3.     между акционерами и компанией (недропользователь):

- иски к органам управления;

- иски к компании.

4.     между недропользователем и третьими лицами из гражданско-правовых отношений:

- договоры проектного финансирования;

- соглашения о разделе продукции;

- договоры строительного подряда;

- оказание услуг (разведка, добыча, переработка);

- договоры поставки (материалы, химикаты, оборудование);

- договоры купли-продажи минерального сырья (о качестве, о цене).

5.     споры, связанные с торговлей сырьем (в т.ч. производными финансовыми инструментами).

6.     с участием недропользователя из (квази-) публично-правовых отношений:

- из соглашений ГЧП;

- из госзакупок;

- из лицензий и лицензионных соглашений;

- из ущерба окружающей среде.

7.     между недропользователем и работниками или группами (в т.ч. коренного) населения и общественными организациями.

Как было отмечено ранее, данная классификация является условной, но вполне достаточной для того, чтобы показать многоплановость споров в области недропользования.   При этом споры 1-5 групп составляют подавляющее большинство споров, и могут разрешаться как в рамках третейского разбирательства (арбитража), так и в рамках судебной системы. В проектах с иностранным элементом споры этих групп чаще передаются на разрешение международного арбитража. Причины тому вполне традиционные – можно выбрать независимых и беспристрастных арбитров с опытом в этой области; общие сроки разрешения спора в арбитраже короче, чем в суде, в связи с тем, что обычно отсутствует механизм апелляции; сторонам доступен более широкий инструментарий доказывания; конфиденциальность и другие причины.

Споры 6-7 групп нередко признаются неарбитрабильными и подпадают под исключительную компетенцию государственных судов по месту нахождения недропользователя или участка недр.

В настоящей статье мы обратимся к некоторым резонансным международным арбитражам в области нефтегазовой промышленности исключительно с целью показать содержание правоотношений, в рамках которых возникают споры. Настоящая статья не ставит задачей проанализировать правовую сторону указанных решений.

Anatolie Stati et al v Republic of Kazakhstan (SCC)[2]

В 1999 году молдавский бизнесмен Анатол Стати и его сын Габриэл Стати через компании Ascom Group S.A. и Terra Raf Trans Trading Ltd. (Стати) приобрели две компании (Казполмунай и Толкыннефтегаз) через которые они владели правами на нефтегазовые месторождения Боранколь и Толкын в Мангистауской области (Казахстан). До 2010 года Стати инвестировали более 1 млрд долларов в развитие компаний.
К концу 2008 года компании вышли на прибыльность и Стати рассчитывали начать получать дивиденды. Однако несколько органов государственной власти Казахстана инициировали проведение проверок деятельности компаний, в результате которых в отношении Стати были выдвинуты обвинения в противоправных действиях, включая уголовные деяния, а также инициировано судебное преследование руководителей компаний.
Согласно позиции инвесторов, своими действиями Казахстан поставил под угрозу инвестиции Стати в Казахстан, необоснованно начислил налоги на сотни миллионов долларов и, в итоге национализировал инвестиций в июле 2010 года.[3]
Позиция Казахстана состояла в том, что инвесторы управляли активами ненадлежащим образом, увеличили долговое бремя компаний, как результат, государственные органы были вынуждены предпринять действия, направленные на прекращение существующих контрактов в целях защиты активов от дальнейшего обесценивания. Казахстан также ссылался на то, что инвесторы допустили нарушение казахского законодательства в процессе приобретения и управления активами.

В инвестиционном арбитраже по арбитражному регламенту ТПС представители Казахстана оспаривали юрисдикцию состава арбитража, настаивая, в том числе, на применении теста Салини для определения категории инвестиций. В частности, ответчик указывал, что согласно тесту Салини, необходимо, чтобы инвестиции обладали следующими характеристиками: (1) вклад денежных средств или иных активов, (2) рискованность инвестиций, (3) продолжительность, (4) вклад в экономику принимающего государства. При этом Казахстан настаивал на том, что привезенное Стати оборудование и лицензии на разработку нефтегазовых месторождений не представляют собой инвестицию, как раз из-за отсутствия принятия на себя инвесторами рисков, а также на том, что инвесторы не произвели «существенного вклада в развитие государства».

Тем не менее, состав арбитража отказался от применения теста Салини и вынес решение, опираясь на широкое понятие «инвестиций», содержащееся в Договоре к Энергетической хартии (ДЭХ)[4], установив, что осуществляемая истцами деятельность четко подпадала под это определение.[5]

Арбитраж постановил, что имела место согласованная кампания против истцов, и Казахстан несет ответственность за нарушение нормы о справедливом и равном отношении, предусмотренной в Договоре к Энергетической Хартии, присудив Стати компенсацию в размере 500 млн долларов.

Казахстан дважды предпринимал попытку апелляционного обжалования решения арбитража в Апелляционный суд округа Свеа (Стокгольм), однако решение было оставлено судом в силе.

Казахстан не исполнил решение суда добровольно, в связи с чем Стати предприняли многочисленные попытки ареста имущества Казахстана в Голландии, Нью-Йорке и иных юрисдикциях.

Liman Caspian Oil BV (The Netherlands) and NCL Dutch Investment BV (The Netherlands) v Republic of Kazakhstan (ICSID)[6]

Данный спор возник в 2007, а решение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID) было вынесено в 2010 году, однако до сих пор остается опубликованным лишь в части, с существенным количеством скрытых данных, включая названия компаний, фигурировавших в деле, а также фактические и юридические аргументы сторон.

В 2002 году Инвестиционное агентство Казахстана предоставило компании, зарегистрированной в Казахстане (X), лицензию на разведку и добычу углеводородов на месторождении Лиман в западном Казахстане (Лицензия). В октябре 2002 г. компания X передала права и обязанности по данному лицензионному договору компании Liman Caspian Oil BV. На момент уступки большинство акций компании X (99,9%) принадлежало британской компании (Y), а оставшиеся акции принадлежали двум миноритарным участникам (P и Q).

Впоследствии миноритарные участники подали иски о признании недействительным договора уступки прав по лицензионному соглашению в суд Казахстана, утверждая, что лицензия была передана без их ведома или согласия и в нарушение казахстанского закона об акционерных обществах. В 2004 году суд Казахстана признал соглашение об уступке недействительным, и Liman Caspian Oil BV было предписано вернуть лицензию компании X.

В то время X контролировалась другой компанией (M), которая присоединилась к судебному разбирательству и также утверждала, что договор уступки должен быть признан недействительным.

В 2005 году компания X была восстановлена в качестве держателя лицензии и впоследствии передала лицензию другой компании. Апелляция и встречный иск Liman Caspian Oil BV к участникам X с требованием о возмещении встречного предоставления за передачу лицензии были отклонены государственным судом Казахстана.[7]

Голландские компании[8] обратились в ICSID с иском о взыскании c Казахстана 200 млн долларов компенсации, утверждая, что действия судов Казахстана равносильны отказу в правосудии и, следовательно, Казахстан нарушил положения ДЭХ о защите инвестиций. Они также утверждали, что Ответчик нарушил свои обязательства по лицензии.

Однако ICSID полностью отклонил требования голландских компаний, подчеркнув, что он не является апелляционным органом и что в его функции не входит устранение ошибок применения внутреннего процессуального или материального права, которые могут быть допущены национальными судами. ICSID установил, что «порог международного деликта по отказу в правосудии является высоким и выходит далеко за рамки простого неправильного применения внутреннего законодательства».[9]

Кроме того, ICSID также указал, что истцы не доказали неправомерное применения внутреннего законодательства национальным судом и не представили никаких доказательств, подтверждающих, что решение было произвольным, крайне несправедливым, несправедливым предполагало отсутствие надлежащей правовой процедуры.[10] Таким образом, ICSID не усмотрел нарушения Казахстаном статьи 10(1) ДЭХ о защите инвестиций и отклонил аргументы истцов об экспроприации инвестиций.[11]

Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic (SCC)[12]

Компания Petrobart Ltd, зарегистрированная в Гибралтаре, заключила контракт с Кыргызской государственной газовой компанией KGM на поставку 200 000 тонн газового конденсата. Petrobart осуществила пять поставок, но KMG произвела оплату только за первые две поставки, аргументируя это тем, что компания попала в затруднительное финансовое положение. Petrobart подала иск к KGM в государственный суд Бишкека о взыскании задолженности за оплату поставленного газового конденсата в размере 1,5 млн долларов. По запросу Вице-премьер-министра Кыргызской Республики, суд Бишкека приостановил исполнение этого решения на три месяца. В указанный период KMG была реструктуризирована по указу Президента Кыргызской Республики, а большая часть ее активов оказалась передана другим государственным компаниям. KMG была объявлена банкротом, ввиду чего Petrobart не смогла получить выплату причитающегося ей по решению суда долга.

Petrobart подала иск к Кыргызской Республике в арбитраж по регламенту ТПС, в котором утверждала, что государство нарушило положения статьи 10(1) ДЭХ, вмешалось в судебное разбирательство в национальном суде и не смогла предоставить ей стабильные, справедливые, благоприятные и прозрачные условия, как предписано указанной статьей ДЭХ.

Состав арбитража удовлетворил иск Petrobart и указал, что Кыргызская Республика была обязана провести реорганизацию KMG таким образом, чтобы защищать права Petrobart, гарантированные ДЭХ.[13] Состав арбитража определил, что ходатайство Вице-премьер-министра о приостановлении исполнения судебного решения в отношении КГМ было попыткой повлиять на судебное решение в ущерб Petrobart, таким образом Кыргызская Республика нарушила статьи 10(1) и 10(12) ДЭХ в части защиты инвестиций и соблюдения государством обязанности в отношении обеспечивания эффективных средств отстаивания исков и обеспечения соблюдения прав в отношении инвестиций.

Суд пришел к выводу, что реорганизация KGM с последующей передачей активов иным компаниям с государственным участием существенным образом нарушила права Petrobart и что существует «высокая вероятность» связи между нарушением договора и ущербом, нанесенным инвестору. Состав арбитража постановил выплатить Petrobart 1,1 млн долларов и проценты с даты вынесения судебного решения, однако отклонил требования истца о взыскании упущенной выгоды и иск в отношении судебных расходов.

Однако состав арбитража отклонил требование Petrobart по статье 13(1) ДЭХ о том, что действия Кыргызской Республики якобы являются экспроприацией инвестиций, поскольку не было очевидно, были ли принятые меры направлены конкретно против инвестиций истца или имели целью передачу экономических активов в пользу государства.[14]

Кыргызская Республика обжаловала решение SCC в Апелляционный суд округа Свеа, однако апелляционный суд не нашел оснований для отмены арбитражного решения и оставил его в силе.

В настоящей заметке описаны лишь несколько из десятков споров с участием сторон из СНГ. Вместе с тем, из приведенных примеров следует, что споры в области нефтегазовой промышленности очень сильно подвержены действию политически и социо-экономических рисков, которые недропользователи вынуждены учитывать в долгосрочное перспективе, что, как отмечалось ранее, делает данную область экономики достаточно конфликтоемкой.   




[1] Charles Barbour’s Annual address to the American Mining Congress, 1981. [2] Anatolie Stati and Others v. Kazakhstan, SCC Case No. V (116/2010). [3] https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11699.pdf (дата обращения: 9.12.2020). [4] Согласно ст. 1 Договора к Энергетической хартии, инвестицией являются «все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно Инвестором, и включает: (a) вещественную и невещественную, а также движимую и недвижимую, собственность и любые имущественные права, такие как аренда, ипотека, право удержания имущества и залогов; (b) компанию или деловое предприятие, либо акции, вклады или другие формы участия в акционерном капитале компании или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия; (c) право требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с Инвестиций; (d) Интеллектуальную Собственность; (e) Доходы; (f) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую Хозяйственную Деятельность в Энергетическом Секторе. [5] Anatolie Stati and Others v. Kazakhstan, SCC Case No V (116/2010), Award (19 December 2013), para. 806—807. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3083.pdf (дата обращения: 9.12.2020). [6] Liman Caspian Oil BV (The Netherlands) and NCL Dutch Investment BV (The Netherlands) (ICSID Case No. ARB/07/14). [7] Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/07/14), Excerpts of Award dated 22 June 22, p. 1-2 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1429.pdf (дата обращения: 10 декабря 2020). [8] NCL Dutch Investment BV (Истец 2), владел 90% акций Liman Caspian Oil BV и, в свою очередь, полностью принадлежал канадской компании (Z), в которой контрольный пакет акций косвенно принадлежал гражданину Швейцарии. Оставшиеся 10% акций LCO принадлежали компании Y, первоначальному мажоритарному акционеру компании X. Корпоративная структура Истцов была создана Z и Y с целью передачи Лицензии. [9] Бетанели Кетеван. Арбитражные дела в нефтегазовой отрасли с участием Казахстана. [10] Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/07/14), Excerpts of Award dated 22 June 22, para. 377-386 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1429.pdf (дата обращения: 10 декабря 2020). [11] Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/07/14), Excerpts of Award dated 22 June 22, para. 431-438 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1429.pdf (дата обращения: 10 декабря 2020). [12] Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, SCC Case No. 126/2003. [13] Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, Arbitral Award dated 29 March 2005, p. 75-77 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0628.pdf (дата доступа: 10 декабря 2020). [14] Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, Arbitral Award dated 29 March 2005, p. 77 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0628.pdf (дата доступа: 10 декабря 2020).

Роман Зыков

Виктория Гладышева




Follow us   ТГ.png  vk.png