Арбитраж нефтегазовых и горных споров

22 января 2021

Глобальная экономика неразрывно связана с добычей и переработкой минерального сырья. Освоение природных ресурсов неизбежно ведет к возникновению спорных ситуаций, в основе которых могут лежать экономические, социальные, политические, технологические, экологические и иные аспекты.

Споры в области недропользования (горные споры) составляют ощутимую долю среди дел, рассматриваемых в коммерческих и инвестиционных арбитражах. Например, по статистике ICSID, инвестиционные споры в нефтегазовой и горнодобывающей области составляют 24% от всех споров. Споры в области недропользования и энергетики составили 22% споров в LCIA в 2019 году. Аналогичная ситуация наблюдается и в других ведущих центрах.

Проекты в сфере недропользования отличает высокая рискованность, крупные капиталовложения и более длинный срок окупаемости. Поскольку реализация таких проектов часто рассчитана на десятилетия, на них оказывают активное влияние процессы, происходящие в экономике, политике, праве, социальной и окружающей среде и в других областях. Широко известно высказывание, которое совершенно точно отражает существо горных проектов – «Как Гулливер, горная промышленность представляет собой мощного гиганта, скованного миллионом шелковых нитей»[1]. Действительно, любой горный проект представляет собой сложную систему, функционирование которой сопряжено с большим числом постоянно меняющихся факторов, что делает данную область очень конфликтоемкой.

ВИДЫ СПОРОВ

Горные споры можно условно разделить на следующие основные группы:

1.     между инвестором и государством:

- в рамках Соглашения о защите инвестиций (инвестиционный арбитраж);

- в рамках договора (например, соглашение о разделе продукции или концессионное соглашение);

- в рамках соглашения акционеров с участием государства.

2.     между инвесторами (как сторонами договора или как акционерами юридического лица):

- в рамках операционного договора (без образования совместной проектной компании);

- в рамках соглашения акционеров проектной компании;

- в рамках договоров купли-продажи акций и опционных соглашений;

- в рамках договоров поручительства.

3.     между акционерами и компанией (недропользователь):

- иски к органам управления;

- иски к компании.

4.     между недропользователем и третьими лицами из гражданско-правовых отношений:

- договоры проектного финансирования;

- соглашения о разделе продукции;

- договоры строительного подряда;

- оказание услуг (разведка, добыча, переработка);

- договоры поставки (материалы, химикаты, оборудование);

- договоры купли-продажи минерального сырья (о качестве, о цене).

5.     споры, связанные с торговлей сырьем (в т.ч. производными финансовыми инструментами).

6.     с участием недропользователя из (квази-) публично-правовых отношений:

- из соглашений ГЧП;

- из госзакупок;

- из лицензий и лицензионных соглашений;

- из ущерба окружающей среде.

7.     между недропользователем и работниками или группами (в т.ч. коренного) населения и общественными организациями.

Как было отмечено ранее, данная классификация является условной, но вполне достаточной для того, чтобы показать многоплановость споров в области недропользования.   При этом споры 1-5 групп составляют подавляющее большинство споров, и могут разрешаться как в рамках третейского разбирательства (арбитража), так и в рамках судебной системы. В проектах с иностранным элементом споры этих групп чаще передаются на разрешение международного арбитража. Причины тому вполне традиционные – можно выбрать независимых и беспристрастных арбитров с опытом в этой области; общие сроки разрешения спора в арбитраже короче, чем в суде, в связи с тем, что обычно отсутствует механизм апелляции; сторонам доступен более широкий инструментарий доказывания; конфиденциальность и другие причины.

Споры 6-7 групп нередко признаются неарбитрабильными и подпадают под исключительную компетенцию государственных судов по месту нахождения недропользователя или участка недр.

В настоящей статье мы обратимся к некоторым резонансным международным арбитражам в области нефтегазовой промышленности исключительно с целью показать содержание правоотношений, в рамках которых возникают споры. Настоящая статья не ставит задачей проанализировать правовую сторону указанных решений.

Naftogaz v. Gazprom (SCC)[2]

НАО «Нафтогаз Украины» (Нафтогаз) и ПАО «Газпром» (Газпром) заключили долгосрочный контракт на поставку природного газа на период 2009-2019 годов. В контракт было включено условие take-or-pay, в соответствии с которым Нафтогаз должен периодически платить за согласованные объемы газа, даже если ему, в конечном итоге, поставляется меньший объем газа. Контракт также включал в себя положение о запрете Нафтогазу реэкспортировать излишки природного газа, в которых он не нуждается, в другие страны, что является достаточно спорным условием, которое Европейская комиссия рассматривает как препятствующее трансграничной торговле и позволяющее Газпрому устанавливать неоправданно высокие цены для продажи газа в некоторые страны.[3]

Основным предметом разногласий между сторонами было требование Нафтогаза о пересмотре цены поставляемого газа. Как следует из контракта сторон, Нафтогаз был обязан закупать 52 млрд кубометров газа в год, и этот объем может быть уменьшен по соглашению сторон только до 41,6 млрд кубометров. Принимая во внимание тот факт, что Украина в 2016 году реализовала в четыре раза меньше газа, такой принцип расчета контрактной цены не удовлетворил Нафтогаз. Кроме того, цена на газ, подлежащая уплате по контракту, больше не соответствовала текущей рыночной цене.

Не достигнув соглашения по указанному спорному вопросу, в июне 2014 года Газпром инициировал арбитражное разбирательство с требованием о выплате Нафтогазом просроченного долга за поставку газа и процентов по Арбитражному регламенту Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (ТПС). После того, как «Нафтогаз» одновременно подал самостоятельную просьбу об арбитраже с требованием пересмотра цен, компенсацию за якобы переплаченные суммы с мая 2011 года и отмены договорного запрета на реэкспорт природного газа, ТПС принял решение о проведении раздельных арбитражных разбирательств. Что касается суммы претензий сторон, Нафтогаз требовал 11,7 млрд долларов, ранее иск Газпрома оценивался приблизительно в 29,2 млрд долларов, но сумма требований была увеличена ​​почти до 32 млрд долларов.[4]

Среди прочего, состав арбитража вынес промежуточное решение о том, что (1) Нафтогаз имел право пересматривать и определять цену контракта, (2) Газпром не имел права на ретроспективные платежи по принципу take-or-pay за период 2009-2017 годов, (3) несколько пунктов контракта были признаны недействительными (например, пункт о запрете реэкспорта газа, приобретенного по контракту, за пределы Украины), при этом положение take-or-pay должно было быть пересмотрено в окончательном арбитражном решении.

Окончательное арбитражное решение предусматривало, что (1) стороны согласились с тем, что состав арбитража должен произвести зачет сумм, причитающихся сторонам, (2) итоговая сумма, подлежащая уплате Нафтогазом Газпрому после зачета встречных требований и процентов с 28 февраля 2018 года до даты уплаты составила приблизительно 2,5 млрд долларов; (3) состав арбитража оставил в силе условие take-or-pay, однако скорректировал формулу расчета стоимости газа по контракту.

Газпром обжаловал решение SCC в Апелляционный суд округа Свеа (Стокгольм), однако суд не нашел обстоятельств для отмены решения. В конце 2019 года Газпром выплатил Нафтогазу 2,9 млрд долларов с учетом начисленных процентов.

Gazprom v. PGNiG (Poland) (SCC)

В 1996 году между ПАО «Газпромом» (Газпром) и польской компанией Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo (PGNiG) был заключен контракт на поставку в Польшу 10 млрд кубометров газа по трубопроводу «Ямал – Европа» ежегодно до 2022 года. Аналогично контакту Газпрома и Нафтогаза, В контракт также было включено условие take-or-pay, в соответствии с которым PGNiG была обязана оплачивать 8,7 млрд долларов за газ ежегодно, даже если такое количество газа не было необходимо для ее нужд.

Контракт также предусматривал право любой стороны требовать пересмотра цены на газ в случае существенных изменений цены на рынке. По запросу польской стороны в 2012 году стоимость газа по данному контракту уже была уменьшена на 10%.

Однако впоследствии PGNiG начала переговоры с Газпромом о дальнейшем снижении стоимости газа по контракту, аргументируя свою позицию тем, что цена на газ в контракте завышена и не соответствует текущему состоянию рынка. Не достигнув согласия с Газпромом по данному вопросу, в 2015 году PGNiG инициировала арбитражное разбирательство по регламенту Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (SCC) о повторном снижении цены на газ. Польская компания просила состав арбитража уменьшить цену и привести условия контракта в соответствие с ситуацией на европейском рынке природного газа.

30 марта 2020 года состав арбитража вынес решение об изменении формулы исчисления цены на газ, максимально приблизив ее к уровню цен европейского рынка. Состав арбитража также установил, что новая цена применяется с 1 ноября 2014 года, то есть с даты, когда PGNiG направила запрос на изменение цены Газпрому. В результате принятого подхода Газпром обязан был выплатить польской компании компенсацию в размере 1,5 млрд долларов, составляющую разницу в цене на газ за период с 1 ноября 2014 года до 29 февраля 2020 года.[5]

Газпром выплатил PGNiG 100 млрд рублей во исполнение решения арбитража, однако отметил, что это никак не меняет его позицию в отношении обжалования арбитражного решения в Апелляционном суде округа Свеа (Стокгольм), куда Газпром обратился в мае 2020 года.[6]

PGNiG также заявила, что не намерена продлевать контракт с Газпромом после его истечения в 2022 году. Сообщается, что в настоящий момент Польша ведет политику диверсификации своих поставщиков газа, инициируя сотрудничество с поставщиками из иных регионов. Согласно статистике Оксфордского института энергетических исследований в начале 2010 года поставки Газпрома в Польшу составляли около 90% всего импорта газа, к 2019 Россия все еще остается самым крупным поставщиком газа для Польши, хотя доля поставок существенно снизилась, составив 60% от всего импорта газа и 48% от общего потребления.[7]

Anatolie Stati et al v Republic of Kazakhstan (SCC)[8]

В 1999 году молдавский бизнесмен Анатол Стати и его сын Габриэл Стати через компании Ascom Group S.A. и Terra Raf Trans Trading Ltd. (Стати) приобрели две компании (Казполмунай и Толкыннефтегаз) через которые они владели правами на нефтегазовые месторождения Боранколь и Толкын в Мангистауской области (Казахстан). До 2010 года Стати инвестировали более 1 млрд долларов в развитие компаний.

К концу 2008 года компании вышли на прибыльность и Стати рассчитывали начать получать дивиденды. Однако несколько органов государственной власти Казахстана инициировали проведение проверок деятельности компаний, в результате которых в отношении Стати были выдвинуты обвинения в противоправных действиях, включая уголовные деяния, а также инициировано судебное преследование руководителей компаний.

Согласно позиции инвесторов, своими действиями Казахстан поставил под угрозу инвестиции Стати в Казахстан, необоснованно начислил налоги на сотни миллионов долларов и, в итоге национализировал инвестиций в июле 2010 года.[9]

Позиция Казахстана состояла в том, что инвесторы управляли активами ненадлежащим образом, увеличили долговое бремя компаний, как результат, государственные органы были вынуждены предпринять действия, направленные на прекращение существующих контрактов в целях защиты активов от дальнейшего обесценивания. Казахстан также ссылался на то, что инвесторы допустили нарушение казахского законодательства в процессе приобретения и управления активами.

В инвестиционном арбитраже по арбитражному регламенту ТПС представители Казахстана оспаривали юрисдикцию состава арбитража, настаивая, в том числе, на применении теста Салини для определения категории инвестиций. В частности, ответчик указывал, что согласно тесту Салини, необходимо, чтобы инвестиции обладали следующими характеристиками: (1) вклад денежных средств или иных активов, (2) рискованность инвестиций, (3) продолжительность, (4) вклад в экономику принимающего государства. При этом Казахстан настаивал на том, что привезенное Стати оборудование и лицензии на разработку нефтегазовых месторождений не представляют собой инвестицию, как раз из-за отсутствия принятия на себя инвесторами рисков, а также на том, что инвесторы не произвели «существенного вклада в развитие государства».

Тем не менее, состав арбитража отказался от применения теста Салини и вынес решение, опираясь на широкое понятие «инвестиций», содержащееся в Договоре к Энергетической хартии (ДЭХ)[10], установив, что осуществляемая истцами деятельность четко подпадала под это определение.[11]

Арбитраж постановил, что имела место согласованная кампания против истцов, и Казахстан несет ответственность за нарушение нормы о справедливом и равном отношении, предусмотренной в Договоре к Энергетической Хартии, присудив Стати компенсацию в размере 500 млн долларов.

Казахстан дважды предпринимал попытку апелляционного обжалования решения арбитража в Апелляционный суд округа Свеа (Стокгольм), однако решение было оставлено судом в силе.

Казахстан не исполнил решение суда добровольно, в связи с чем Стати предприняли многочисленные попытки ареста имущества Казахстана в Голландии, Нью-Йорке и иных юрисдикциях.

Liman Caspian Oil BV (The Netherlands) and NCL Dutch Investment BV (The Netherlands) v Republic of Kazakhstan (ICSID)[12]

Данный спор возник в 2007, а решение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID) было вынесено в 2010 году, однако до сих пор остается опубликованным лишь в части, с существенным количеством скрытых данных, включая названия компаний, фигурировавших в деле, а также фактические и юридические аргументы сторон.

В 2002 году Инвестиционное агентство Казахстана предоставило компании, зарегистрированной в Казахстане (X), лицензию на разведку и добычу углеводородов на месторождении Лиман в западном Казахстане (Лицензия). В октябре 2002 г. компания X передала права и обязанности по данному лицензионному договору компании Liman Caspian Oil BV. На момент уступки большинство акций компании X (99,9%) принадлежало британской компании (Y), а оставшиеся акции принадлежали двум миноритарным участникам (P и Q).

Впоследствии миноритарные участники подали иски о признании недействительным договора уступки прав по лицензионному соглашению в суд Казахстана, утверждая, что лицензия была передана без их ведома или согласия и в нарушение казахстанского закона об акционерных обществах. В 2004 году суд Казахстана признал соглашение об уступке недействительным, и Liman Caspian Oil BV было предписано вернуть лицензию компании X.

В то время X контролировалась другой компанией (M), которая присоединилась к судебному разбирательству и также утверждала, что договор уступки должен быть признан недействительным.

В 2005 году компания X была восстановлена в качестве держателя лицензии и впоследствии передала лицензию другой компании. Апелляция и встречный иск Liman Caspian Oil BV к участникам X с требованием о возмещении встречного предоставления за передачу лицензии были отклонены государственным судом Казахстана.[13]

Голландские компании[14] обратились в ICSID с иском о взыскании c Казахстана 200 млн долларов компенсации, утверждая, что действия судов Казахстана равносильны отказу в правосудии и, следовательно, Казахстан нарушил положения ДЭХ о защите инвестиций. Они также утверждали, что Ответчик нарушил свои обязательства по лицензии.

Однако ICSID полностью отклонил требования голландских компаний, подчеркнув, что он не является апелляционным органом и что в его функции не входит устранение ошибок применения внутреннего процессуального или материального права, которые могут быть допущены национальными судами. ICSID установил, что «порог международного деликта по отказу в правосудии является высоким и выходит далеко за рамки простого неправильного применения внутреннего законодательства».[15]

Кроме того, ICSID также указал, что истцы не доказали неправомерное применения внутреннего законодательства национальным судом и не представили никаких доказательств, подтверждающих, что решение было произвольным, крайне несправедливым, несправедливым предполагало отсутствие надлежащей правовой процедуры.[16] Таким образом, ICSID не усмотрел нарушения Казахстаном статьи 10(1) ДЭХ о защите инвестиций и отклонил аргументы истцов об экспроприации инвестиций.[17]

Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic (SCC)[18]

Компания Petrobart Ltd, зарегистрированная в Гибралтаре, заключила контракт с Кыргызской государственной газовой компанией KGM на поставку 200 000 тонн газового конденсата. Petrobart осуществила пять поставок, но KMG произвела оплату только за первые две поставки, аргументируя это тем, что компания попала в затруднительное финансовое положение. Petrobart подала иск к KGM в государственный суд Бишкека о взыскании задолженности за оплату поставленного газового конденсата в размере 1,5 млн долларов. По запросу Вице-премьер-министра Кыргызской Республики, суд Бишкека приостановил исполнение этого решения на три месяца. В указанный период KMG была реструктуризирована по указу Президента Кыргызской Республики, а большая часть ее активов оказалась передана другим государственным компаниям. KMG была объявлена банкротом, ввиду чего Petrobart не смогла получить выплату причитающегося ей по решению суда долга.

Petrobart подала иск к Кыргызской Республике в арбитраж по регламенту ТПС, в котором утверждала, что государство нарушило положения статьи 10(1) ДЭХ, вмешалось в судебное разбирательство в национальном суде и не смогла предоставить ей стабильные, справедливые, благоприятные и прозрачные условия, как предписано указанной статьей ДЭХ.

Состав арбитража удовлетворил иск Petrobart и указал, что Кыргызская Республика была обязана провести реорганизацию KMG таким образом, чтобы защищать права Petrobart, гарантированные ДЭХ.[19] Состав арбитража определил, что ходатайство Вице-премьер-министра о приостановлении исполнения судебного решения в отношении КГМ было попыткой повлиять на судебное решение в ущерб Petrobart, таким образом Кыргызская Республика нарушила статьи 10(1) и 10(12) ДЭХ в части защиты инвестиций и соблюдения государством обязанности в отношении обеспечивания эффективных средств отстаивания исков и обеспечения соблюдения прав в отношении инвестиций.

Суд пришел к выводу, что реорганизация KGM с последующей передачей активов иным компаниям с государственным участием существенным образом нарушила права Petrobart и что существует «высокая вероятность» связи между нарушением договора и ущербом, нанесенным инвестору. Состав арбитража постановил выплатить Petrobart 1,1 млн долларов и проценты с даты вынесения судебного решения, однако отклонил требования истца о взыскании упущенной выгоды и иск в отношении судебных расходов.

Однако состав арбитража отклонил требование Petrobart по статье 13(1) ДЭХ о том, что действия Кыргызской Республики якобы являются экспроприацией инвестиций, поскольку не было очевидно, были ли принятые меры направлены конкретно против инвестиций истца или имели целью передачу экономических активов в пользу государства.[20]

Кыргызская Республика обжаловала решение SCC в Апелляционный суд округа Свеа, однако апелляционный суд не нашел оснований для отмены арбитражного решения и оставил его в силе.

В настоящей заметке описаны лишь несколько из десятков споров с участием сторон из СНГ. Вместе с тем, из приведенных примеров следует, что споры в области нефтегазовой промышленности очень сильно подвержены действию политически и социо-экономических рисков, которые недропользователи вынуждены учитывать в долгосрочное перспективе, что, как отмечалось ранее, делает данную область экономики достаточно конфликтоемкой.   




[1] Charles Barbour’s Annual address to the American Mining Congress, 1981. [2] Naftogaz v. Gazprom SCC Arbitration No. V2014/078/080. [3] EU Accuses Gazprom Of Antitrust Violations, https://www.law360.com/articles/646122/eu-accuses-gazprom-of-antitrust-violations (дата обращения: 10.12.2020). [4] Russia's Gazprom Adds $2.5B To Unpaid Gas Arbitration Claim https://www.law360.com/articles/771712 (дата обращения: 10 декабря 2020). [5] https://neftegaz.ru/en/news/incidental/545383-pgnig-gazprom-continues-to-charge-poland-the-price-of-gas-it-supplies-despite-stockholm-court-decisi/ (дата обращения: 9.12.2020). [6] https://tass.ru/ekonomika/9333653 (дата обращения: 9.12.2020). [7] https://www.oxfordenergy.org/wpcms/wp-content/uploads/2020/06/Russian-Poland-gas-relationship-risks-and-uncertainties-Insight-70.pdf (дата обращения: 9.12.2020). [8] Anatolie Stati and Others v. Kazakhstan, SCC Case No. V (116/2010). [9] https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11699.pdf (дата обращения: 9.12.2020). [10] Согласно ст. 1 Договора к Энергетической хартии, инвестицией являются «все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно Инвестором, и включает: (a) вещественную и невещественную, а также движимую и недвижимую, собственность и любые имущественные права, такие как аренда, ипотека, право удержания имущества и залогов; (b) компанию или деловое предприятие, либо акции, вклады или другие формы участия в акционерном капитале компании или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия; (c) право требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с Инвестиций; (d) Интеллектуальную Собственность; (e) Доходы; (f) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую Хозяйственную Деятельность в Энергетическом Секторе. [11] Anatolie Stati and Others v. Kazakhstan, SCC Case No V (116/2010), Award (19 December 2013), para. 806—807. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3083.pdf (дата обращения: 9.12.2020). [12] Liman Caspian Oil BV (The Netherlands) and NCL Dutch Investment BV (The Netherlands) (ICSID Case No. ARB/07/14). [13] Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/07/14), Excerpts of Award dated 22 June 22, p. 1-2 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1429.pdf (дата обращения: 10 декабря 2020). [14] NCL Dutch Investment BV (Истец 2), владел 90% акций Liman Caspian Oil BV и, в свою очередь, полностью принадлежал канадской компании (Z), в которой контрольный пакет акций косвенно принадлежал гражданину Швейцарии. Оставшиеся 10% акций LCO принадлежали компании Y, первоначальному мажоритарному акционеру компании X. Корпоративная структура Истцов была создана Z и Y с целью передачи Лицензии. [15] Бетанели Кетеван. Арбитражные дела в нефтегазовой отрасли с участием Казахстана. [16] Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/07/14), Excerpts of Award dated 22 June 22, para. 377-386 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1429.pdf (дата обращения: 10 декабря 2020). [17] Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/07/14), Excerpts of Award dated 22 June 22, para. 431-438 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1429.pdf (дата обращения: 10 декабря 2020). [18] Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, SCC Case No. 126/2003. [19] Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, Arbitral Award dated 29 March 2005, p. 75-77 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0628.pdf (дата доступа: 10 декабря 2020). [20] Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, Arbitral Award dated 29 March 2005, p. 77 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0628.pdf (дата доступа: 10 декабря 2020).

Роман Зыков

Виктория Гладышева