статья Зыкова Р.О. о практике шведских судов

4 Января 2017

Журнал Нефть Газ Право №4-2016

Введение

Приобретенный десятилетиями успешной работы опыт в администрировании дел и заслуженное международное доверие позволили Арбитражному институту Торговой палаты Стокгольма расширить категории рассматриваемых споров, за счет привлечения инвестиционных споров между иностранными инвесторами и государствами, принимающими инвестиции. Начиная с конца 1980-х оговорка на Арбитражный институт ТПС начинает включаться в двусторонние инвестиционные Соглашения «О содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений» («Соглашения»). По состоянию на конец 2012 года 121 Соглашений содержат оговорку на Арбитражный институт ТПС, из которых в 60 устанавливается, что споры должны разрешаться по Арбитражному регламенту Арбитражного института ТПС, и в 61 Соглашении Арбитражный институт называется в качестве органа, назначающего арбитров.[1] По крайней мере в 21 из 71 Соглашений, подписанных Российской Федерацией, содержится отсылка на Арбитражный институт ТПС.[2]

Согласно официальной статистике Арбитражного института за 2012 год, средняя величина инвестиционного иска, инициированного по Соглашениям, составляет 122 892 936 евро, а суммарная величина всех требований по инвестиционным делам составляет 1 843 394 046 евро.

Помимо этого, арбитражная оговорка на Арбитражный институт ТПС содержится и в статье 26.4 (c) принятой в 1994 году Энергетической хартии, участниками которой являются 51 государство, включая Армению, Азербайджан, Белоруссию (подписала, но не ратифицировала), Грузию, Казахстан, Кыргызстан, Латвию, Литву, Молдову, Таджикистан, Туркменистан, Украину, Узбекистан и Эстонию. Российская Федерация подписала Энергетическую Хартию в 1994 году, но не ратифицировав вышла из участия в ней 18 октября 2009 года. Согласно официальной статистике Арбитражного института, инвестиционные иски, инициированные по Энергетической хартии, варьируются от 3 718 391 евро до 445 204 826, а суммарная величина всех требований по Энергетической хартии составляет 912 931 816 евро.[3]

Следует сказать, что в отчете Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) говорится, что по состоянию на конец 2011 года в мире было инициировано 450 споров о защите инвестиций.[4] Из этого числа 57 дел были переданы на администрирование Арбитражному институту Торговой палаты Стокгольма, что позволило Стокгольму занять второе место по числу администрируемых инвестиционных споров после Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (Вашингтон, США). Согласно статистике Арбитражного института ТПС, в период с 2003 по 2012 годы было зарегистрировано 43 инвестиционных спора.

При Арбитражном институте рассматривались такие общеизвестные споры с участием постсоветских государств, как Franz J. Sedelmayer v Russian Federation, Petrobart Limited v Kyrgyz Republic (дело № 126/2003), Berschader & Berschader v Russian Federation (дело № 080/2004), Rosinvestco UK Ltd v Russian Federation (дело № 079/2005), Amto LLC v Ukraine (дело № 080/2005), Iurii Bogdanov, Agurdino, Invest Ltd, Agurdino–Chimia JSC v Moldova, Renta 4 S.V.S.A et al. v Russian Federation, (дело № 24/2007), Mohammad Ammar Al-Bahloul v Republic of Tajikistan (дело № 064/2008), Remington Worldwide Limited v Ukraine, Swembalt AB v Latvia (ТПС как назначающий орган), OAO Gazprom v Lithuania и некоторые другие.

Лидирующее место споров с участием компаний из России и СНГ в общей структуре арбитражей, проходящих в Швеции, подтверждается не только статистикой Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, но и практикой государственных судов Швеции, рассматривающих заявления о недействительности арбитражных решений, компетенции арбитража, отмене решений международных арбитражей и исполнении решений международных арбитражей. Одно из таких решений государственного суда Швеции, по вопросу компетенции международного арбитража, будет исследовано в настоящей статье.

1.      Двустороннее соглашение о взаимной защите и поощрении инвестиций между Испанией и СССР

В 1990 году Испания и СССР заключили Двустороннее соглашение о взаимной защите и поощрении инвестиций (далее «ДИС»), которое предоставляет защиту от национализации и экспроприации, а также компенсации ущерба в случае изъятия/потери собственности инвестором, либо в случае уменьшении стоимости активов вследствие действий или бездействий государства, принимающего инвестиции.

Российская Федерация является правопреемником СССР по международным договорам, поэтому является стороной советско-испанского ДИС. В качестве отступления, отметим, что отметим, что на сегодняшний день Россия заключила порядка 70 подобных соглашений с разными государствами. Большинство российских соглашений основаны на типовом проекте Соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, которое было представлено Комитетом по иностранным инвестициям при Министерстве финансов Российской Федерации.[5] Типовое российское соглашение было разработано с опорой на советские образцы.

По условиям советско-испанского ДИС предоставляет защиту инвесторам на территории принимающего государства, при условии, что:

А) инвестором выступает сторона из одного договаривающегося государств;

Б) инвестиции произведены на территории другого договаривающегося государства;

В) произошла незаконная экспроприация и инвестор не получил надлежащей компенсации.

Отметим, что ДИС содержит принцип наибольшего благоприятствования (Most Favored Nation clause). Это означает, что если Соглашения СССР (Российской Федерации, как преемника) с другими странами предоставляют инвесторам из таких стран условия лучшие по сравнение с советско-испанским соглашением, то испанские инвесторы вправе распространить на себя такие наиболее благоприятные условия.

2.      Краткая история спора

Испанские фонды GBI 9000 SICAV S.A., ALOS 34 S.L., Orgor de Valores SICAV S.A. и Quasar de Valors SICAV S.A. (далее «Фонды») приобрели Американские депозитарные расписки (American Depositary Receipts) (далее «АДР»), выпущенные американским подразделением Дойче Банка. АДР были выпущены под приобретенные банком акции российского ОАО «ЮКОС».

АДР представляет собой свободно обращающуюся на фондовом рынке США производную ценную бумагу, выпущенную на акции иностранной компании. АДР выпускаются банком-депозитарием (США), а сами акции такой компании – депонированы банке-кастоди (в стране, где находится эмитент акций). Около 95% выпусков АДР приходится на долю четырех банков — Bank of New York, Citibank, J. P. Morgan Chase и Bankers Trust (дочернее подразделение Дойче Банка). Отмечается, что АДР впервые появились в 1927 году в ответ на ограничение, введенное законом Великобритании на регистрацию акций британских компаний за рубежом и вывоз сертификатов акций за пределы страны. Популярность АДР стали приобретать в 1950-е в качестве инструмента, дающего возможность инвесторам покупать в США обыкновенные акции иностранных организаций (не только британских) на своём рынке.

Таким образом, Дойче Банк являлся фактическим акционером ОАО Юкос и выпустил под акции компании производную ценную бумагу в виде АДР. В свете положений ДИС следует сделать вывод о том, что именно Дойче Банк осуществил инвестиции на территории России, купив акции ОАО Юкос, а Фонды приобрели лишь производную ценную бумагу на территории США. Следовательно, инвестирования на территории Российской Федерации не осуществляли.

25 марта 2007 года, уже после банкротства Юкоса, Фонды инициировали арбитраж при арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма, заявив требования о компенсации убытков, связанных с экспроприацией инвестиций на территории России. Арбитраж был возбужден в рамках статьи 10 ДИС предусматривающей возможность разрешения споров третейским судом в соответствии с Регламентом Арбитражного института Торговой палаты Стокгольмской:

Любой спор между одной из Сторон и инвестором другой Стороны, касающийся размера или порядка выплаты компенсации … может быть передан на рассмотрение по выбору инвестора в … третейский суд в соответствии с Регламентом Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты.

На этапе арбитражного разбирательства Российская Федерация подала письменное ходатайство, заявляющее об отсутствии у арбитража компетенции на разрешение данного спора, как не подпадающего под действие ДИС.

20 марта 2009 года международный арбитраж в составе известных арбитров Чарльза Брауэра, Тоби Ландау и Яна Полссона вынесли промежуточное решение, в котором постановили о наличии у арбитража компетенции на разрешение спора по существу. А спустя три года, 20 июля 2012 года, арбитры вынесли решение по существу, удовлетворив требования Фондов о компенсации ущерба Фондам, причиненного экспроприацией активов ОАОА Юкос.

Не дожидаясь решения спора по существу, в 2009 году Российская Федерация обратилась в Окружной суд Стокгольма (государственный суд по месту нахождения арбитража) с заявлением о вынесении государственным судом решения по вопросу компетенции международного арбитража на разрешение спора в рамках ДИС. Обращение в государственный суд было осуществлено в рамках статьи 2 Закона Швеции об арбитраже, которая устанавливает, что:

«Арбитры вправе разрешить вопрос о своей компетенции рассмотреть спор. Такое право не является препятствием для разрешения данного вопроса судом по просьбе одной из сторон».

3.      Решение Окружного суда Стокгольма

Юристы Российской Федерации вынесли на разрешение Окружного суда Стокгольма пять основных вопросов. Во-первых, следует ли считать АДР инвестициями, которые подпадают под защиту положений ДИС? Во-вторых, следует ли считать АДР, приобретенные на территории США, инвестициями, произведенными на территории Российской Федерации? В-третьих, имела ли место экспроприация инвестиций принимающим государством?

Отвечая на первые три вопроса, суд исходил из того, что вопросы содержания категорий «инвестиции», «территория» и «экспроприация» лежат в плоскости существа спора, а, следовательно, не могут быть предметом исследования Окружного суда.

Вместе с тем, вопросы о компетенции арбитража в рамках принципа «наибольшего благоприятствования» (статья 5 ДИС), а также установление содержания статьи о разрешении споров (статья 10 ДИС) могут быть разрешены государственным судом в рамках статьи 2 Закона Швеции об арбитраже, допускающей право стороны на установление компетенции арбитража. Следуя такой позиции, Окружной суд остановился на решении двух основных вопросов:

- Охватывает ли статья 10 ДИС споры об экспроприации или только споры о размере компенсации?

- Если ответ на первый вопрос отрицательный, то распространяется ли принцип наибольшего благоприятствования на арбитражное соглашение?

Статья 10 – Споры между одной Стороной и инвестором другой Стороны

Любой спор между одной из Сторон и инвестором другой Стороны, касающийся размера или порядка выплаты компенсации … может быть передан на рассмотрение по выбору инвестора в … третейский суд в соответствии с Регламентом Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты.

Статья 5 – Режим капиталовложений

1. Каждая из Сторон будет обеспечивать на своей территории справедливый и равноправный режим в отношении капиталовложений инвесторов другой Стороны.

2. Режим, упомянутый в пункте 1 настоящей статьи, будет не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый каждой из Сторон в отношении капиталовложений, осуществляемых на ее территории инвесторами любого третьего государства.

Окружной суд подробным образом исследовал существующие решения по инвестиционным спорам, разрешающим вопрос компетенции арбитража, и пришел к выводу о применении так называемого принципа «включения». Другими словами, суд постановил, что при наличии сомнений в существовании или действительности арбитражного соглашения следует исходить из его наличия и действительности. В своем решение суд подчеркнул, что сама цель Соглашения (ДИС) состоит в создании механизма защиты инвестиций, а, следовательно, при наличии сомнений, отдельные его положения должны толковаться именно в пользу стороны, осуществляющей капиталовложения. Следует отметить, что к моменту вынесения решения Окружным судом (11 сентября 2014 года)[6], арбитры уже вынесли окончательное арбитражное решение по существу (20 июля 2012 года).

4.      Решение Апелляционного суда Стокгольма.

Не согласившись с выводами Окружного суда, Российская Федерация обратилась в Апелляционный суд Стокгольма. В апелляционной жалобе заявитель вынес на рассмотрение суда два ключевых вопроса.

- Обладает ли арбитраж компетенцией на рассмотрение споров, включающих в себя установление факта экспроприации в рамках статьи 10 ДИС, или мандат арбитров ограничивается лишь разрешением вопроса о размере и порядке компенсации (только в случае, если факт экспроприации доказан)?

- Если ответ суда на первый вопрос будет отрицательным, то вправе ли инвестор рассчитывать на распространение действия режима наибольшего благоприятствования на механизм разрешения споров?

18 января 2016 года Апелляционный суд Стокгольма удовлетворил требования Российской Федерации и отменил решение нижестоящей инстанции, указав, что у арбитража не было компетенции на разрешения спора по ДИС.

Исследуя первый вопрос, суд указал на то, что международные соглашения о поощрении и защите инвестиций являются уникальным правовым явлением, поскольку государства соглашаются: а) ограничить свой иммунитет; и б) подчинить споры со своим участием международному форуму. Такое ограничение, или частичный отказ от иммунитета, происходит не только в плоскости «государство-государство» (горизонтальная оговорка), но и в модели «государство-инвестор» (диагональная оговорка). Второе особенно важно, поскольку частному инвестору предоставляется возможность присоединиться к арбитражной оговорке, заложенной международным договором, и получить равный юридический статус с суверенным государством. Поэтому, указал суд, важно понять объем прав, которые государства передают такому международному форуму, особенно в диагональных оговорках.

Суд внимательно проанализировал оговорку и пришел к выводу, что она предельно понятна, не содержит в себе противоречий, и не может иметь какого-либо иного толкования, чем то, как она изложена. Суд счел, что положение статьи 10 ДИС, о том, что «Любой спор между одной из Сторон и инвестором другой Стороны, касающийся размера или порядка выплаты компенсации» может значить лишь то, что международный арбитраж вправе разрешить два вопроса: а) рассчитать размер компенсации и б) определить порядок выплаты компенсации. Напротив, вопросы, разрешенные арбитражем при Торговой палате Стокгольма о том, были ли произведены инвестиции, были ли они произведены на территории Российской Федерации и были ли они экспроприированы, не могли быть предметом исследования арбитров, так как это выходит за рамки той компетенции, которой их наделяет статья 10 ДИС.   

Ответив на первый вопрос отрицательно, суд перешел к исследованию второго вопроса, а именно, возможно ли распространить действие принципа наибольшего благоприятствования на содержание арбитражной оговорки стать 10 ДИС, тем самым расширить действие данной статьи до наиболее благоприятного уровня, аналогичного тому, что заложен в других соглашениях о защите капиталовложений, заключенных Российской Федерацией.

Например, суд исследовал аналогичные соглашения России с Турцией, Данией и Грецией, арбитражные оговорки которых были сформулированы таким образом, что позволяли передавать на рассмотрение арбитража широкий спектр споров, не ограничиваясь лишь спорами о размере или порядке выплаты компенсации.

Суд пришел к выводу, что режим наибольшего благоприятствования ограничивается в данном случае общим стандартом отношения к инвестициям, что означает лишь то, что они иностранные инвесторы и их инвестиции имеют одинаковый статус, независимо от страны происхождения. Вместе с тем, режим наибольшего благоприятствования не распространяется на механизм разрешения споров. Таким образом, иностранный инвестор по советско-испанскому ДИС вправе опираться исключительно на статью 10 ДИС, в которой содержится арбитражная оговорка, в том объеме, который был заложен в нее государствами-участниками. Более того, такая оговорка подлежит буквальному, а не расширительному толкованию.[7]

Важно отметить и тот факт, что один из судей Апелляционного суда Стокгольма подготовил особое мнение. Судья посчитал, что АДР по сути не являются иностранными инвестициями, произведенными на территории Российской Федерации. Поскольку АДР выпущены на территории США, фактически между держателями АДР и российской компанией Юкос не возникает какой-либо прямой экономической или правовой связи. В отсутствие одного из ключевых элементов уравнения, заложенного в ДИС – инвестиции должны быть произведены на территории принимающего государства (России) – применение российско-испанского соглашения о защите инвестиций невозможно в принципе. Судья отметил, что в данном случае надлежащим истцом в рамках положений ДИС мог бы являться сам Дойче Банк (США), который и был акционером Юкоса.

Заключение

Несмотря на введенные экономические санкции и общую антироссийскую риторику, шведские суды сохранили беспристрастность по отношению к российским сторонам. Подтверждением тому является описанное в настоящей статье дело, значимость которого с экономической и правовой точек зрения сложно переоценить. В данном контексте Швеция в очередной раз подтвердила ту важную роль, которую она играла на протяжении последних 50 лет в разрешении споров с российским элементом, ту роль, которую, как показывает практика, Швеция намерена сохранить и в будущем.



[1] Magnusson Annette. The SCC Experience of Investment Arbitration under UNCITRAL Rules. /Euro-Arab Investor-State Dispute Settlement: Recent Developments and Future Perspectives. Cairo. 10-11 October 2012. P.3

[2] Перечень Соглашений Российской Федерации «О поощрении и взаимной защите капиталовложений». Справка ЮНКТАД по состоянию на 1 июня 2012 года. [3] Зыков Р.О. Международный арбитраж в Швеции: право и практика. Статут. С.17 [4] Latest Developments in Investor–State Dispute Settlement. IIA Issues Note No. 1 (2010). International Investment Agreements. UNCTAD/WEB/DIAE/IA/2010/3 P.2 [5] Утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации «О заключении соглашений между правительством российской федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 11 июня 1992 г. n 395

[6] Stockholms tingsrätt. Mål nr T 15045-09. 11.09.2014

[7] Svea hovrätt. Mål nr T 9128-14. 01.18.2016

СКАЧАТЬ PDF